摘要
文章主体分三个部分.第一部分简单介绍《大清新刑律》产生的历史背景及其主要内容,其中着重介绍《大清新刑律》总、分则中的改革内容.第二部分,从对《大清新刑律》具体改革内容的分析揭示文章主旨.首先说明《大清新刑律》体例上的刑民有分的改革,由于缺少以个人自由限制政府权力的价值理论的支撑,失去了刑民有分的理性价值.而对《大清新刑律》一罪数罚的规定则从司法操作的具体实践出发,分析在未具备相应素质的司法人员之前,"自由裁量"是不可行的.其次,文章针对《大清新刑律》具体罪名的改革:在杀、伤罪的处罚规定中淡化尊卑等级差异、重婚罪的设立以及"子孙违反教令"等罪名的存废争议,分别从法律社会学的理论和司法操作实践的角度出发,指出其改革过程过度激进,并不具备实施的现实基础.再次,对《大清新刑律》的具体刑罚改革,文章指出罚金刑的确立可能导致的对社会观念的三种误导;而身体刑的废除和刑罚的轻刑化又因为社会犯罪状况的变化及司法设施的不完善而不能实现.文章第三部分从法律进化论的角度考量刑法的进化必须以政治关系、社会意识形态及社会经济基础的进化为充分条件.《大清新刑律》在这三者都不具备的条件下所进行的改革就是很不理智的,其改革目标也就成为不可期待的理性.正如费正清先生所说,清末的这一切举措充其量不过是纸上谈兵.最后,作者指出该文的写作目的并不在于对历史的沉醉而是为了更清楚的理解当下的困惑.任何时代,无论是立法还是司法,都须以法的社会性为考量的基础.因为法律只能描述社会变革,而不能引导社会变革.
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