摘要
笔者试图通过比较研究的视角，来分析我国关于犯罪本质的社会危害性理论与大陆法系刑法理论中关于犯罪的实质概念的法益侵害理论、规范违反理论在内容、刑法功能以及功能的发挥方面所具有的一致性和差异性，进而比较两种理论的优劣得失，希冀对目前理论界关于西方法益理论引入的可行性和必要性给出合理的解释与说明。文章的具体结构如下： 第一部分，介绍我国犯罪本质的理论内容以及关于社会危害性理论的批判与反批判，以提出问题。 第二部分，笔者试图通过明晰罪刑法定原则的涵义和要求，来分析作为犯罪本质的社会危害性概念的应有内涵、刑法功能以及实现过程与效果，为下文进行比较研究作以铺垫。 第三部分是对大陆法系刑法理论关于犯罪的实质定义的相关理论的介绍与分析，该分析也是从理论内涵、刑法功能以及实现效果三个方面来进行。 第四部分，笔者以现代刑法的目的为基准来设定比较的标准，以前文对我国以及大陆法系刑法理论的分析为基础进行比较研究，来明确各自理论的优劣所在，进而提出对于引入法益概念及法益侵害理论、规范违反理论的可行性与必要性的合理判断。 论文的主要观点如下： 一、笔者支持从功能角度对“社会危害性”的二分理解，即从对立法和司法的功能角度区分社会危害性的不同涵义。在我国刑法理论中，社会危害性被成为犯罪的本质特征，也就是说，这个概念是从实质的犯罪定义角度提出来的，其要解决的问题是，当人们不满足于“犯罪是违反刑法规范的行为”或者“犯罪是应受刑事处罚的行为”这种犯罪的形式定义，进一步追问“为什么”时，用以说明犯罪的内涵和设立犯罪的标准，其目的不外乎证明现有法律的正当性，而要证明现行法律的正当性，法律自身是无法提供任何有效论证的，只能从法律之外去寻求说明，因此，从说明和规制立法的角度讲，犯菲的买质定义的内容在必定是存在于现行法之外，那么，其“非规范性”和“缺乏规范质量”也就是必然的，因而我国刑法理论将犯罪的本质理解为行为的社会危害性，即行为对社会秩序和社会关系造成的这样和那样的损害，仅仅从这个角度来说，并没有什么值得诟病的地方。只不过所谓的“社会危害性”是从社会的角度来理解犯罪，缺乏对个人的关照，体现的是一种国家、社会本位的价值观。 社会危害性作为犯罪的实质定义，除去说明和规制立法的功能外，尚需为刑事司法过程，即定罪量刑提供解释和说明。但是直接以犯罪定义来实现这项功能无疑是不具可操作性的，这时就需要犯罪构成这一理论体系的支撑。在犯罪构成这一与实定法关联紧密的范畴之下，存在两个问题，一是“社会关系”和社会危害性理论本身的立基点在于社会保护，轻视人权保障机能，在对构成要件的实质解释中欠缺保障人权的指引性作用，二是犯罪构成理论体系本身没有出罪的通道，影响但书出罪功能的发挥，不具备法运行的操作性和安全性。 二、主流的大陆法系刑法理论中将犯罪的实质定义一般陈述为侵害了法益的行为，也有部分学者认为犯罪是规范的否定。从法益概念一百多年的发展史来看，经历了精神化的法益概念、物质的法益概念、宪法的法益概念、非物质的法益概念等发展阶段，在今天非物质的法益概念成为了主流学说，但“法益到底是什么”这个问题，“连近似的一致性也未能获得”(Roxin)，德国学术界比较一致的观点仅仅在于从“为立法提供刑事政策方面的标准，为解决立法者可以惩罚什么和应当让什么不受刑事惩罚”的角度，承认辅助性的法益保护作为刑法的任务。而对“规范”的否定或者违反，并不是仅仅指违反了实定法的规范，规范论从一开始就认为犯罪不仅仅是违反了实定法的规范，而在于违反了实定法之前的社会规范。因此，我们可以说，就从规制立法目的出发的刑事政策功能而言，“法益”或者“规范”同样是实定法之外的、内涵模糊的、缺乏所谓“规范质量”的概念。但法益与规范的不同在于概念提出的出发点不同，法益概念从形成到确立，直至发展到今天，其出发点都在于限制国家刑罚权的使用，保护个人的利益，个人主义的法益概念一直是其核心的概念；而规范和规范违反本身的出发点在于保障社会稳定和社会交往，这是二者的本质区别。另外大陆法系刑法理论中并不区分法益的立法概念和司法概念，但是普遍承认法益的立法功能和司法功能。而在实现法益的司法功能中最重要的违法性判断的功能时，是通过大陆法系的犯罪成立理论体系来完成的。大陆法系分阶层的犯罪成立理论最大的优势在于构成要件之后的违法性和有责性判断为出罪提供了可能的通道，有利于刑法的人权保障功能的实现，也保障了法运行的可操作性和安全性。 三、刑法的目的在于保护社会和保障人权，这已为今天的学界所公认，那么犯罪本质的理论设定也必然要服务于刑法的目的，确切的说，无论从理论内容还是从刑法功能的实现，都应当以刑法的目的为归依。以此为标准，比较我国以社会危害性概念为核心的犯罪本质理论与大陆法系以法益概念为核心的实质犯罪概念，我们可以大致得出以下结论： (一)从理论内涵的角度来看，二者并未有根本区别，社会危害性被批评为概念不清晰，不具基本的规范质量，但法益概念的内容同样不清晰，而要起到对立法正当性的说明和规制作用，想让这个层面的社会危害性或者法益具有基本的规范质量也是不可能的。 (二)从理论的刑法功能来看，因为二者都是犯罪的实质概念，因此，在整个理论体系中所起到的功能性作用基本上是相同的，即立法上的说明与限制功能、实质的违法性判断功能、对保护客体的分类功能、构成要件的解释功能，这其中立法上的说明与限制功能和对保护客体的分类功能是立法功能，实质的违法性判断功能和构成要件的解释功能是司法功能。 (三)从刑法功能的实现来看，二者存在很大的差别。就立法的说明和限制功能而言，由于社会危害性概念与法益概念的确立基础--国家、社会本位价值观和个人本位价值观的差别，社会危害性概念缺乏对保障人权的观念指引和有效的立法限制；就构成要件的解释机能而言，法益概念本身直接与法相关联，有利于构成要件解释的明确性和法的安定性，而“社会关系”本身缺乏与法律的关联性和规范性，容易造成构成要件解释的随意性，不利于法的明确性和安定性；就实质的违法性判断功能而言，由于大陆法系分阶层的犯罪成立理论具备出罪的通道，保障了社会公正的实现和法运行的可操作性和安全性，从而有利于人权保障，而中国的四要件犯罪构成理论本身并未给阻却违法事由和阻却责任事由提供体系性地位，导致其只具备入罪通道而不具备出罪通道，无法保证社会公正的实现和法运行的可操作性和安全性，不利于人权保障。 通过上述的比较分析，我们可以看出，学界对“社会危害性理论”本身的批判并非没有道理，从有利于人权保障的角度而言，法益概念的确具有较大的优越性。但是，我们也要注意到，法益概念与社会危害性概念相比较所具有的优越性主要集中在司法功能方面，从构成要件解释功能来说固然可以将“社会关系”置换为“法益”，但是更为重要的违法性判断功能的实现主要有赖于分阶层的犯罪成立理论体系的存在，这并不是通过简单的概念置换或者认为犯罪就是法益侵害所能解决的问题，如果不对我国的犯罪构成理论作以反思和重构，仅仅将“法益”概念简单引入，那么除了徒具保障人权的昭示作用之外，并不能解决任何实质的问题。
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