摘要
我国刑法中没有对于违法性认识的明文规定，相反，刑法中规定了社会危害性认识。所以，违法性认识在我国是一个理论性较强的题目。虽然如此，违法性认识的研究仍然具有重要的意义。对其研究不仅可以深化我们的认识，为犯罪构成理论体系的构建提供新的素材，而且通过对于违法性认识认定方法的恰当处理，可以在一定程度上扭转以往对它的偏见。本文共包括六部分，即前言、评价性认识的历史嬗变、违法性认识的概念、违法性认识的体系地位、违法性错误和违法性认识及其可能性之认定。 第一部分为前言部分，主要对于论文题目的缘起、主题研究的目的和意义、论文的核心观点、论文的研究方法等进行说明。 第二部分，评价性认识的历史嬗变，主要对于评价性认识的变迁进行了历史地和横向的比较考察，分为三节。 第二部分第一节论述了评价性认识的古代社会形态。首先从古罗马的法律格言“不知法律不免责”开始，探讨了其理论上和司法实务上的原因。然后介绍中国古代关于评价性认识的理念之争：法家对于法律的重视隐含着他们对违法性认识的肯定，儒家以对类似自然法的伦理之认识来代替违法性认识，道家则反对评价性认识。由于儒家长期对于中国政治生活的主导，在中国古代的立法实践中，也体现出对违法性认识的否定，隐藏对儒家伦理道德的肯定。之所以如此，与儒家对中国古代社会的政治生活之巨大影响、人们对于主流伦理道德的接受和认同及古代中国政府对于法制宣传的重视密不可分。 第二部分第二节为评价性认识的近现代社会形态。英美法系国家在进入20世纪之后，在法律错误问题上出现了松动，尤其是美国出现了立法及司法判决上的例外。而大陆法系国家，如德国、意大利、法国、日本等，也都在不同程度上出现了对违法性认识的认可。中国在从近代社会向现代社会转型过程中深受西方国家影响，也出现了对违法性认识的认可。 第二部分第三节讨论了违法性认识出现的条件。只有在法律作为一个独立于伦理、道德、宗教等的评价性体系而存在，以及处罚行为人要求其主观过错的近现代社会，违法性认识才成为一个真正的问题。 论文的第三部分，为违法性认识的概念，集中于对违法性认识理论依据的探讨和对于违法性认识内涵的确定，分为三节。 第三部分第一节为违法性认识的理论依据。其依据有四：罪刑法定原则的必然延伸，规范责任论的内在要求，刑法规制机能的逻辑前提和一般预防之需要。 第三部分第二节为违法性认识的前提概念。违法性认识中的“法”应当为整体意义上、观念意义上的法，违法性认识中的“违”应当为“违背”之意而不是“违反”；违法性认识的评价对象为行为及其构成要件结果；违法性与不法并非等同的概念。而且还介绍了与违法性有关的学说，如形式违法性与实质违法性，主观违法性与客观违法性，行为无价值与结果无价值，法益侵害说和规范违反说。 第三部分第三节讨论了违法性认识的内容，也即违法性认识的内涵。通过分析比较，结合违法性认识确立的价值前提，在关于违法性认识的学说中，应当认为违反刑法规范认识说更具合理性，从而将违法性认识界定为对行为及其构成结果违反刑法规范的认识。随后，通过哲学上的现象与本质的关系及两主体之间交流的途径等，认定违法性认识为社会危害性认识的基础，后者不具有独立的意义。从而以违法性认识取代了社会危害性认识。 论文的第四部分为违法性认识的体系地位，以违法性认识与三个范畴的关系为切入点讨论了违法性认识在犯罪成立理论体系中的地位，分为三节。 第四部分第一节为违法性认识与故意。在有关违法性认识与故意的各种学说中，应当认为违法性认识必要说（严格故意说）为适合中国理论背景的学说。违法性认识应当视为成立犯罪故意的必要规范要件。 第四部分第二节讨论违法性认识与过失。本文认同违法性认识为过于自信过失的规范要件之观点，同时认为违法性认识的可能性为疏忽过失的规范要件，而法律过失应当以过失犯罪加以处罚，违法性认识及其可能性为过失中主观注意义务和客观注意义务之间的连接点。 第四部分第三节就违法性认识与责任能力和期待可能性的关系展开讨论。应当认为，责任能力为违法性认识及其可能性的基础，只有具有前者方可言及后者；而违法性认识及其可能性又为期待可能性的前提，没有违法性认识及其可能性自然也就不具有期待可能性。 论文的第五部分为违法性错误，讨论了不具有违法性认识的情形，分为两节。第五部分的第一节为违法性错误的概念。从错误问题的发展变化历程，得出违法性错误为行为人在对于客观事实认识无误的情况下，对于自己行为是否为刑法所禁止的错误认识。还讨论了一些违法性错误的关联概念。 第五部分第二节讨论了违法性错误的具体类型，如直接的禁止错误和间接的禁止错误，可以避免的禁止错误和不可避免的禁止错误，不知法律和误解法律，重点讨论了允许构成要件错误，也即像假想防卫之类情形的处理。应当认为在中国的理论体系背景下，假想防卫只能成立过失犯罪或者意外事件，而不成立故意犯罪。 论文第六部分为违法性认识及其可能性的认定，讨论了违法性认识中的一大难点问题，分为两节。 第六部分第一节为违法性认识之认定。本文认为，考虑到证明责任分配的诸多影响因素，违法性认识认定的证明责任理应由控方负责，但可以通过推定的方法降低证明难度。在证明标准上也不要求百分之百式的证明标准，只要具有违法性认识的高度盖然性即可，对违法性认识的“明知”也可以进行变通。 第六部分的第二节为违法性认识可能性的认定。由于存在违法性认识的可能性为常态，而不具有该可能性则比较罕见，所以论文转而认定违法性错误不可避免性。只有在行为人没有机会对其行为之违法性产生怀疑或者其在具备该机会，经充分努力，仍产生违法性错误时，违法性错误方为不可避免。除此之外，应当认为违法性错误都可以避免，也即违法性认识之可能性存在。
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