摘要
本文尝试“重述”《物权法》第八章规定的共有制度。传统私法对共有主要采类型化的研究方法，将共有区分为按份共有和共同共有，二者又有各自不同的子类型，适用各自不同的规则。《物权法》颁布之前，共有理论争议在定性方面，主要集中在对合伙财产、业主的建筑物区分所有权以及集体土地所有权等性质的争论;在定量方面，主要讨论业主委员位的民事主体地位、合伙的民事主体地位、按份共有人的优先购买权等问题;边缘性的讨论，尚有讨论股权性质上也属于共有权或单独所有权（一人公司情形）。《物权法》颁布之后，由于其采取存而不论的态度，根据其第八章的规定，以上争议并未得到实定法上的裁决，相反，还增加了一项新议题，即《物权法》第八章不仅仿照瑞士立法例，将按份共有和共同共有同章规定，并尝试设置二者共通的规则。《物权法》第八章“共有”对争议问题存而不论，对理论共识视而不见，这一理论与立法僵持状态必然会给未来民法典相关章节的制定制造障碍。 就共有类型化而言，各共有类型几乎涉及了私法的所有法域（民法总则、物权法、债法、商事组织法、婚姻法、继承法、亲属法、知识产权法等），而单就按份共有就层叠着物权、债法和成员法三个范畴，建筑物区分所有权、民事合伙、无限公司和两合公司更是向民事主体法和商事法漫射，因此，孤立性地研究某一类型，会因“与具体事物的趋近（拉伦茨，1991）”而难以发现“背后”的“整个法秩序”，这也是相关争议一时难以平息的源头，故此，本文放弃“头痛医头，脚痛医脚”的方式，而是通过将不同的共有类型置入整个私法系统的视角，尝试将私法基本价值、具体制度、具体制度的各个类型和具体事物（真实案例）以“目光巡回往返”之法进行了整体性观察;操作上，仍旧以传统共有二分法为起点，由一对真实案例引出对共有区分为按份共有和共同共有的反思，在此基础上，讨论二者的趋同以及对规则适用、体系编排的影响;正文从结构上分为两大部分，第一部分为解释论（第二章至第七章），第二部分为立法论（第八章至第十二章），后者以前者为基础，同时互为表里，共同回应争议问题，指向未来民法典“共有”章节的编撰。 第一部分“解释论”:本文第一部分首先从法律移植的视角详细梳理了我国法上共有立法体例的渊源，将法律继受关系锁定在我国法和德国瑞士法，并指出法律输出国在共有制度生成上的固有争论及其现代流变，以解释本文主要以德国法和瑞士法作为比较法考察对象的原因;进而，以我国目前通说为起点，参照比较法上针对共有规则所采取的两种不同解释路径，选取物权和债权的区分作为视角，对《物权法》第八章进行评注式的法律解释，系统地梳理共有的分类和具体规则，发现:首先，继受母法上共同共有作为与按份共有并列的共有类型，从理论提出之初便饱受争议，主要原因即在于其难以有效地与按份共有区分，有力的批评意见认为其不过是调整了的按份共有，而我国法在继受过程中对于共同共有的基础原理“合手理论”关注不多，使得合伙财产性质等难有定论，也使得按份共有与共同共有的边界暧昧不清，而《物权法》第八章将按份共有和共同共有大量同条规定的方式，更进一步增加了二者界限的模糊;除了按份共有和共同共有区分模糊之外，《物权法》第八章通过大量的“约定优先”条款，使得共有的物权性和债权性同样暧昧不清，在相关物权请求权和物权公示制度缺位的情况下，甚至可以认为《物权法》第八章规定者实系“共有之债”，体现了物权法定主义的高度缓和，并实际上放弃了将共有作为一项所有权制度加以塑型的努力;上述界线模糊导致的直接效果，即是具体规则设置上不顾及共有的体系价值，而显示了很强的“恣意性”，典型者如不区分动产和不动产，一体性地适用法定优先购买权，对按份共有设置了通过多数决即可处分共有物的规则，不仅违背份额系所有权的通说，更使得其与同法规定的共有人之随时分割请求权相抵牾，等等;如是观之，漏洞诸多。 第二部分“立法论”:本文第二部分主要从法政策的视角，尝试厘清按份共有和共同共有的区分，以及共有物权性和债权性的区分;本文凭借一系列法学方法，包括历史分析、比较法分析、经济分析、私法体系化方法和类型化方法等，尝试澄清了共有制度的各个“侧面”，在此基础上，明确提出“按份共有一般化”和“份额物权化”两个主要观点，具体而言:首先，本文指出罗马法共有“一般法——特别法”模型系制度“进化”的结果，后期德国法上提出共有“罗马法——日耳曼法”二元格局之创新，极具日耳曼民族个性，而作为与按份共有区分的“合手理论”本身过于抽象，也难以与现代合作精神相区分，并且在现代法上解释合手团体和法人区隔问题上已经出现困境，我国法之前并未继受，之后也无必要引入，相反，应当打破“罗马法——日耳曼法”模型，回归罗马法“一般法——特别法”模型，并从体系化的视角掌握共有制度的内在法秩序，是之谓“按份共有一般化”;其次，从体系化视角，共有作为一项私法制度，在罗马法创设了“份额”的法技术之后，其便与单独所有权无限趋近，同样承载着私法自治和所有权人自由两大价值，故此，本文主张《物权法》不应当放弃对共有“物权性”的塑造，是之谓“份额物权化”;而将份额打造为物权，系通过特定法技术，回应共有制度价值的范式转换，即作为一种现代财产利用方式，共有不可能再是“暂时的”，而是不可避免的现实，民法提供明晰的份额物权制度，可供人们制度优选之用，从而鼓励资源稀缺下的节约共享;复次，一般性地主张“按份共有一般化”和“份额物权化”仍然不能当然地定分止争，罗马法共有模型下，最重要者系如何调谐一般法和特别法的关系，本文阐释了物（通说按份共有的客体）和财产（通说共同共有的客体）的同一性、共有各类型法律构造和经济构造的功能同一性，在此基础上，主张通过类型序列方式揭示不同类型之间的关联，使得不同共有类型之间的过渡、与法人的过渡，以及描述混合类型成为可能，以实现“相同事物相同处理”，避免无谓的争论，既符合经济常识，又保持体系开放;同时，主张类型序列的起点由按份共有（份额）提供，其对上成为所有权的种概念，对下涵摄不同的共有类型，纵向上成为联接所有权与类型化共有的“中间状态”，横向上与单独所有权一同成为法人的“形成前状态”，从而，一体性地掌握和解释各种传统共有类型;最后，根据上述两个基本观点，对建筑物区分所有权、分时度假产权、夫妻财产共有等进行了物权整理，并对《物权法》第八章进行了“重述”，作为对民法典“共有”章的编撰建议。
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