摘要
正当防卫理论一直是困扰着我国刑法学界的一个学术难题。学术界长期研究，争论不断，且至今无法达成统一的认识。而在司法实务中，司法人员对正当防卫条款的适用更是持谨慎、保守的态度，以致于《刑法》第20条所规定的正当防卫内容被束之高阁，法条赋予的功能价值被限制和缩小。在备受舆论关注的于欢故意伤害案中，一审法院判处被告人于欢无期徒刑，二审法院审理后认为于欢具有防卫性质，但属防卫过当，改判被告人于欢有期徒刑五年。本案以暴力索债为起因，在索债的过程中，被害人杜志浩等人对被告人于欢及其母亲实施言语和行为上的侮辱，在此过程中一直存在非法拘禁的行为，不法侵害一直都是客观存在的。在防卫限度的认定上应该采用必需说的观点，必需说能够消除基本相适应说和折衷说的固有缺陷，更加符合《刑法》第20条的立法文意与目的。在非法拘禁行为以及其他持续性侵害的情形下，要注意持续侵害危险总量累计的情形，当持续过程中的危险累计到一定程度，必然引起量变到质变的结果。因此针对持续性的不法侵害，应当对其侵害强度做综合的、整体的判断，而非仅仅认定在实施防卫行为的那一刻所面临的不法侵害。此外，即使认定被害人的不法侵害行为构成抢劫或行凶，本案也难以适用特殊防卫条款。 1997年《刑法》的修正，对正当防卫做了重大的立法修改，旨在放宽正当防卫的适用标准，减少司法流弊。然而，迄今为止的司法现状仍未得到扭转，缘于司法实务界在正当防卫认定上存在误区。一是在司法实践上采取“唯结果论”的逻辑判断，以“损害结果”界定必要限度，在一定程度上降低防卫限度门槛，有违立法目的。在防卫过当的认定上，机械地割裂作为整体的防卫行为，将本属于整体的防卫行为分割为两部分，前半部分为制止不法所必需，后半部分则构成防卫过当。二是认为只要造成了重大的死伤结果，且不属于《刑法》第20条第3款规定的特殊防卫，就直接认定防卫过当或者故意犯罪。将法益衡量绝对化、形式化，在必要限度的判断上采用行为后的标准。三是错误理解互殴行为，将互殴的认定广泛化，将反击行为认定为互殴，轻易认定互殴进而否定防卫性质。 要解决上述问题，要树立正当防卫的司法准则。首先应当正确理解法益衡量的功能，对法益衡量原则做实质上、规范上的判断。法益衡量在正当防卫判断上应是次要的、辅助性的，在逻辑判断中是处于第二位的。其次，应当树立正当防卫认定的正确理念，对不法侵害的认定标准应扩张适用，对互殴的认定标准应严格限制。最后在判断防卫必要限度的方法上，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是两个独立的要件，二者并非从属关系，只有满足这两个条件才能构成防卫过当。对防卫过当的认定应当将防卫必需说和客观归责理论结合在一起判断。“明显超过必要限度”这一条件应当置于优先地位，在正当防卫的判断上具有决定性影响。
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