摘要
在电子商务快速发展的今天，最惠国待遇条款（以下简称“MFN条款”）依托平台商业模式应运而生。近年来，随着平台经营者实施MFN条款的次数急剧增加，MFN条款的垄断问题逐渐显露，备受各国反垄断执法机构的关注。 中国目前电子商务市场发展迅速，平台经营者实施MFN条款的现象已初现。且平台经营者实施MFN条款存在阻碍竞争对手进入市场，抑制上游供应商之间的竞争，推动共谋，损害消费者权益等明显的竞争损害。对此，中国必须具有前瞻性，及早将平台经营者实施的MFN条款置于反垄断法的规制范围内。但就中国反垄断法实施的现状而言，中国对该行为进行反垄断法规制存在很多障碍。从理论层面来看，中国目前对MFN条款的性质无定论，特别是规制方式和规制原则。从立法层面上来看，中国现行反垄断法对该行为规制存在盲区。如果中国通过纵向垄断协议对MFN条款加以限定，一方面行为主体是否符合《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第14条规定的主体存在争议。另一方面《反垄断法》第14条只规定了转售价格维持以及一个兜底条款，针对MFN条款这种既存在纵向价格限制又存在纵向非价格限制的行为，适用兜底条款存在太多的不确定性。如果中国通过横向垄断协议对该行为加以限定，鉴于签订协议的主体间并不相互具有竞争关系且中国目前尚未运用过“中心辐射型”垄断这一理论和处理思路，通过横向垄断协议加以限定必定会引起争议。若将该行为置于滥用市场支配地位的规制框架之中，则要充分考虑行为人的市场势力。如果行为人的市场份额未达到支配地位的范围，则无法通过滥用市场支配地位加以规制。从执法层面上来看，在数字经济背景下对平台市场进行竞争执法存在难度，中国的竞争执法机构对平台经营者实施MFN条款的行为仍持观望态度。 目前平台经营者实施MFN条款受到反垄断法规制的现象主要出现在域外。总结域外的苹果电子书案、Booking.com案以及亚马逊电子书案等典型案例可以发现，各国对MFN条款的处理方式存在很多不同:在限定方式上，各国对MFN条款究竟应该通过横向垄断协议、纵向垄断协议加以限定还是通过滥用市场支配地位加以限定没有达成共识，但三种限定方式在实践中都有出现过;在表现形式上，部分平台经营者实施的MFN条款仅涉及价格层面，但也存在平台经营者实施的MFN条款既涉及价格层面也涉及非价格层面;各国对MFN条款的争议解决方式也存在很大的不同，主要通过实施禁令、作出承诺以及司法程序解决。 结合域外处理平台经营者实施MFN条款的先进经验以及中国的平台经济发展的态势，在限定方式的选择上，中国应优先考虑将平台经营者实施的MFN条款置于滥用市场支配地位的规制范围内。鉴于市场力量是行为人实施MFN条款的必要条件，以及行为人的市场地位是衡量该行为限制竞争效果大小的重要因素，评估行为主体的市场力量必须优先进行。然后对MFN条款是否属于“滥用”行为加以认定，主要从“排他性”和“剥削性”两方面的竞争损害加以分析。若该行为排除、限制“同等效率竞争对手”的竞争或阻碍新的竞争对手进入市场，亦或是损害消费者权益，则该行为就属于明显的“滥用”行为。最后考虑平台经营者实施的MFN条款是否存在正当性，这需要权衡该行为是否利大于弊。如果行为人能提出合理的抗辩理由，可以得到豁免。 此外，结合MFN条款本身的特性，中国还应该选择一些保障性措施帮助快速评估平台经营者实施的MFN条款。在规制原则的选择上，中国应优先适用合理原则。为帮助竞争执法机构更好地执法，中国可以建立相应的辅助规则，以安全港规则为佳。在规制程序上，中国应该重视快速解决程序的适用，特别是承诺制度。除此之外，中国也要将消费者福利作为考量MFN条款合法性的重要标准之一。
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