摘要
用人单位和劳动者的关系日益复杂，关于劳动者不能胜任工作的劳动争议频发。该类劳动争议的直接裁判依据是“两次不能胜任被解雇”条款，该条款作为用人单位无过失解除劳动合同的情况之一，不仅体现了对劳动者相关权益的保护，更体现了用人单位的用工自主权。但是，因为立法技术仍不完善，该条款存在诸多问题。主要体现为:一方面，该条款本身存在不足，由于相关概念不清、界定不明，司法适用中存在困难，导致用人单位和劳动者无法利用该条款维护自身权益;另一方面，用人单位在法律条款适用过程中，存在滥用、误用的现象，侵犯劳动者的相关权益。笔者通过对以上问题的思考，运用案例分析、比较法等研究方法，研究“两次不能胜任被解雇”的判断与适用问题。 对于“两次不能胜任被解雇”适用问题的研究不仅有利于解雇保护制度的完善，还可以实现对劳动者权益的保护和对用人单位用工自主权的保障，解决司法机构的适用困境。采用“客观不能说”作为判断劳动者不能胜任的标准，明确用人单位调岗和培训行为的有效性判断依据，不仅可以加强该条款的适用，更能实现对劳动者和用人单位权益的保护，实现劳资关系的平衡。在对用人单位用工自主权的研究中，用人单位可通过建立有效的“绩效考核制度”保障其用工自主权，同时，应规范用人单位依法行使权利的意识，加强用人单位对自身行为的约束。裁审机构在对不能胜任之诉的审查过程中，应当厘清用人单位的诉讼主张，对用人单位和劳动者的行为进行全面审查，包括对用人单位胜任标准、培训或调岗行为的合理性、判定劳动者不能胜任的证据及解除劳动合同行为的合法性审查。
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