摘要
《合同法》第52条是判断合同无效的重要依据，但对该条第5项的理解和适用一直存有争议。虽然《合同法解释（一）》对《合同法》第52条第5项关于判断合同无效的依据进一步作了限制，《合同法解释（二）》更把违反强制性规定导致合同无效的依据明确限定为效力性强制性规定，但囿于立法技术欠缺等客观原因其并未给裁判者提供明确区分效力性强制性规定和管理性强制性规定的标准，加之裁判者价值判断在主观上存在巨大差异，导致实践操作中以《合同法》第52条第5项为依据判断合同无效的判决存在同案或者类似案件不同判的现象，“违法”即是“无效”的等价命题常见诸判决书中。学界及实务界无论是从功利的角度出发，还是纯粹进行学术研究，以正确理解与适用该法条为目的从不同的角度对效力性强制性规定作出了有益探讨，对该问题的解决、维护交易秩序和促进合同自由的发展具有十分重大的价值。 本文以效力性强制性规定为中心展开研究，以现有研究成果为基础，以效力性强制性规定的认定为皈依，希冀对效力性强制性规定的研究起到推动作用。包括引言和结语，论文共分为六个部分。 第一部分为引言，包含论题的提出及本文研究的目的、研究综述、理论意义及实践价值、研究方法、研究创新等方面，对文章主体部分的展开起到引荐的作用。 第二部分，作为本文论题引出的部分，笔者秉承问题意识，敏锐洞察到了本论题在立法和司法实践中存在的争议。结构安排上，先理清效力性强制性规定的立法源脉，以历史性和时代性的眼光捕捉到立法的具有的模糊性和僵硬性需要将其置于司法实践中进行检验，自然而然地考察理解和适用效力性强制性规定在司法实践中存在诸多问题并分析其成因。 第三部分，第二部分作为问题提出的根据，本部分将启笔阐明效力性强制性规定的内涵和外延，并介绍和评析大陆及台湾地区学者对效力性强制性规定理解和适用的相关论述，从而完成对效力性强制性规定的概括性说明。 第四部分，本部分将从比较法角度对效力性强制性规定展开系统的研究，对比分析两大法系在认定合同无效的立法依据及学说评论上的不同，加之考虑到国外无效力性强制性规定这一概念，笔者将阐述以《德国民法典》第134条、《日本民法典》第90条、以及英美法系中以《第二次合同法重述》第178条为代表的关于认定合同无效的核心条文及学说观点，希冀通过全方位、多角度、立体化考察国外有关认定法律行为或者合同行为无效规定的立法及学说，在对其展开系统性研究及评论的基础上抽象概括出对效力性强制性规定的识别有值得借鉴之处。 第五部分，作为本专题研究的核心部分，秉承解决问题的意识，在前两部分系统阐述关于效力性强制性规定的国内外立法及学说观点后，笔者拟提出关于效力性强制性规定认定的个人思考。首先，应当树立私法自治、鼓励交易的基本原则，从理念上转变传统“违法”=“无效”的错误观点。其次，对效力性强制性规范进行目的考察，坚持主观目的考察和客观目的考察的统一，全面把握立法意图，初步明确效力性管理性规定和管理性强制性规定的不同点在于保护的利益类型和期待建立的社会秩序状态两个方面。再次，借鉴赫克利益分析法识别效力性强制性规定，综合运用利益位阶的考察、比例原则运用、后果性评价三种方法对效力性强制性规定蕴含的利益进行多元化考察，目的在于对效力性强制性规定进行体系性认证。最后，《合同法》第52条第5款属于概括条款，在识别效力性强制性规定的过程中只起到类似于管道的作用，不少学者尝试采用类型化分析的识别法，该法对于清晰地界定效力性强制性规定，起到了事半功倍的效果。故本部分在介绍和评析学界已有类型化识别的基础上，笔者提出以民事法律关系的构成要素为主要分类标准，辅之以合同生效的形式要件及程序性规定事项为次要考虑因素，将效力性强制性规定划分为关于主体适格的效力性强制性规定、关于交易标的的效力性强制性规定、关于合同内容的效力性强制性规定、关于程序性的效力性强制性规定四种，并对关于合同形式的管理性强制性规定作出特别说明，在该种方法的指导下，笔者将对每一种类型作出较为详细的说明，从而为效力性强制性规定的识别提供一套可视化的识别之法。 第六部分为文章结语。阐明笔者对本专题研究付出的努力及仅将本次研究看成是研究效力性强制性规定的一个开始，一个阶段，而不是结尾。期待更多老师及学者发表自己独到的见解，早日为该难题提供一套更为优越的解决之法。
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