摘要
我国刑法没有明文规定盗窃罪等财产犯罪的主观目的，这给是否要求非法占有目的及其内容留下了讨论的空间。目前刑法学界主要存在“非法占有目的必要说”和“非法占有目的不要说”两种学说，其中“非法占有目的必要说”是我国的通说，要求盗窃罪成立须具有排除意思和利用意思。但是在司法实践中，出现了法官虽然坚持“非法占有目的必要说”，其结论却符合不要说的观点的情况。并且在刑法没有规定的情况下，即使运用体系解释也不能有力地证明盗窃罪要求具备非法占有目的，采用必要说可能违背罪刑法定原则。 认为排除意思必要的观点存在问题。首先，这一观点认为，根据一般社会观念，不是合法权利者就不能使用的情况下的盗用行为构成盗窃罪，但是这一标准含糊且难以把握，此外排除意思作为主观的超过要素，没有客观事实与之对应，使得实践中司法推定存在难度，可罚与不可罚的使用盗窃难以区分；其次，仅以主观意思决定犯罪是否成立，可能导致实践中行为人以存在返还意思作为脱罪的理由，从而违反罪刑均衡原则；最后，按照排除意思必要的观点，偷开机动车后，过失导致车辆丢失或者使用后又非法占有、遗弃的，不构成犯罪或者仅构成侵占（脱离占有物）罪，这与我国强调财产客观损害的司法解释相违背。 认为利用意思必要的观点存在问题。其一，这一观点使得出于毁坏的意思实施窃取行为，但最终并未破坏的情形，由于不能认定为故意毁坏财物罪的着手，仅仅构成预备犯的中止；其二，由于隐匿超越了损坏这一概念的语义内涵且我国只处罚针对特定对象的隐匿，这使得出于隐匿的意思实施窃取一般财物的行为不可罚，明显违背了法共同体的期待；最后，利用意思必要的观点难以平衡盗窃罪与故意毁坏财物罪之间的想象竞合关系。 “非法占有目的不要说”的主张存在一定的合理性。其一，排除意思的消极要素与故意的内容重合；其二，否定排除意思的积极要素，结合我国特有的罪量要素，仅仅通过判断客观上侵害占有的程度是否可罚就可以区分一般的盗窃罪和不可罚的轻微使用盗窃行为；其三，结合我国法制史、司法实践和刑法的定量规定，否定利用意思的必要性有其实质根据；其四，不要说不会缩小破坏、隐藏型犯罪的处罚范围，并且能够合理解决私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪的关系；最后，不要说能够合理解释盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪。目的和动机以及一般预防的需要都会影响人们对于犯罪轻重的判断，仅仅将利用意思作为责任要素对二者的法定刑差异进行解释是不充分的；从结果无价值的角度，利用目的并不会影响犯罪的不法和责任，因而其仅仅是基于特殊预防目的的量刑情节，并不属于能够区分此罪与彼罪的构成要件要素。 有鉴于此，本文主张：首先，排除意思的消极要素是故意的内容。其次，排除意思的积极要素是不必要的。只要将使用盗窃重新界定为以客观上返还财物为构成要件的、以财产性利益为侵害对象的继续犯，并以盗窃数额（价值的消费）作为使用盗窃可罚性的判断标准即可。此外，为契合《解释》的规定，还应将不可罚的使用盗窃作为其他犯罪的从重量刑情节予以认定。最后，应当将利用意思作为量刑情节而不是责任要素。
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