摘要
城市公墓市场化改革距今三十多年。这三十年间我国殡葬事业有了长足的发展，也初步解决了人口膨胀期内人民主要的安葬问题。然而，墓地法律规范的缺失严重制约着我国城市墓地法律制度的完善。例如济南市合法墓地的比例仅占12.5%，青岛市、烟台市“天价墓地”屡见不鲜。本文通过探究城市经营性墓地所出现问题，梳理国内外理论研究相关成果，以期构建城市经营性墓地使用权制度。 本文正文除绪论外共分为六个部分： 第一部分为城市经营性墓地使用权的基本理论与立法现状。具体包括城市墓地的分类，城市经营性墓地使用权的内涵、属性以及立法现状。明确了城市经营性墓地使用权的概念为丧主或墓地建设单位，利用国有土地，经过合法程序审批通过，用以有偿安葬城镇墓主，并设立相关殡葬设施以及祭拜的权利。同时抽象出城市经营性墓地的利益结构即人格利益属性、财产属性、公共资源属性以及政策主导属性。最后对城市公墓近三十年来起到重要作用的法律及规范性文件进行了梳理。 第二部分梳理了我国城市经营性墓地制度运行中存在的主要问题。具体来说在立法层面主要包括法律位阶较低、立法缺乏系统性、使用权性质模糊、取得制度混乱等问题；在执法层面包括行政执法不规范、监管机制缺位等问题；司法救济层面则有民事救济措施缺位这一主要问题。 第三部分比较了不同时期与地区的墓地使用权法律性质与运行机制。古罗马时期墓地作为神息物不允许交易；德国法上的墓地使用权无法用单一物权或债权去界定，其中联排墓地使用权更类似于一种人役权，特殊墓地使用权则类似于债权；美国法中设立了“墓地役权”，将墓地使用权当做地役权来处理；英国法上则是将墓地使用权作为一种真正的“人役权”来对待，不过这种权利及于遗骸，待遗骸消失后权利即消失；韩国法主流观点认为墓地使用权属于地上权的一种；日本法上墓地使用权则呈现出典型的债权形式。我国学界在此问题上目前分为两个阵营，“债权说”认为丧主不能取得墓穴的所有权，其墓穴及附属设施以及墓地使用权都依据租赁合同来实现。“物权说”认为丧主所取得的墓地使用权是一种物权，丧主取得土地使用权与墓穴所有权。笔者认为“物权说”中丧主取得土地使用权不符合当下我国国情，但墓穴及附属设施所有权则是现实可以取得的。丧主同公墓经营者间签订的并非单一的租赁合同，而是墓穴所有权移转的合同、墓地使用权的租赁合同、后期墓地日常管理维护的物业管理合同。 第四部分从我国城市经营性墓地使用权的取得与公示为切入点，分析不同主体取得与公示判定标准问题。墓穴的取得主体不仅及与合同相对人，还应扩大至丧主近亲属；城市经营性墓地使用权应规定强制使用期限并建立公墓登记制度。 第五部分论述了城市经营性墓地使用权的权能与救济，公墓经营者的墓地使用权权能包含转让、出租、抵押等。丧主的权能主要讨论了转让与使用两类。现行法中丧主目前无权转让其墓地使用权，但通过对既有案例分析，笔者认为丧主以安葬为目的取得城市经营性墓地使用权一般有效，以投资为目的取得城市经营性墓地使用权无效。丧主使用权能则包括三部分，即安葬、设立附属设施、祭拜之权利。救济方面包括物权请求权、民事损害赔偿、违约责任等方面的救济手段。 第六部分阐述城市经营性墓地使用权的终止。以公益征收和期限届满、回购三个视角为例，具体分析了其认定条件，财产补偿以及遗骸处理等问题及解决方式。关于期限届满缴费应当区分租赁期限届满缴纳租金与物业服务合同期限届满缴纳维护费用两种期限。关于催告与续期则应提前催告并设立适当期限而不能直接当做无主墓处理。对于政府“公益征收”应做出适当限制如评估程序、启动程序的优化等。
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