摘要
人工辅助生殖技术的日益成熟与全球一体化趋势的加快，为跨国代孕的出现创设了良好的现实条件。目前国际上关于跨国代孕的研究较为前沿的是海牙国际私法会议，其希望建立统一的国际规范来应对跨国代孕问题，但并无实质性进展。国内关于跨国代孕的研究多集中于跨国代孕亲子关系的认定、跨国代孕合同的法律适用等方面，虽部分提及公共秩序保留的适用问题，但不够深入和全面。故本文以我国公共秩序保留在跨国代孕中的适用为题进行论述，以期弥补现有研究不足，并促进实践中跨国代孕问题的解决。 本文从跨国代孕与公共秩序保留的内涵及相关理论出发，按照提出问题、分析问题、解决问题的思路，分别从理论、规范、司法实践三个层面对我国公共秩序保留在跨国代孕中的适用问题进行了分析。首先，在理论层面。我国公共秩序保留采取“客观说”理论，较为抽象，难以有效指导司法实践。应在坚持客观说的基础上，借鉴跨国公共秩序说的全球化立场，借鉴公共秩序密切联系说的个案分析视角，并通过国际普遍公共秩序方法的适用予以完善，为跨国代孕案件的解决提供理论指导。其次，在规范层面。一方面，我国代孕规定间的矛盾对公共秩序保留的适用存在影响；另一方面，公共秩序保留规定的缺陷也影响跨国代孕问题的解决。在分析域外关于跨国代孕和公共秩序保留立法的基础上，可通过提高代孕立法位阶，设定适用公共秩序的标准，具体细化公共秩序内涵等方式对我国相关规范予以完善。最后，在司法实践层面。虽然我国目前公开报道的跨国代孕案件较少，但也存在不少问题。一方面，同案不同判反映出法官对于公共秩序的理解存在差异；另一方面，法官回避适用公共秩序保留难以有效应对跨国代孕问题。而在一些域外司法实践中，如“蒙森案”、“德国同性代孕案”，法官既未回避公共秩序保留的适用，又通过谨慎适用公共秩序保留、引入儿童最大利益原则等方式使跨国代孕案件得到合理解决。对此，笔者认为我国法官也不应回避公共秩序保留的适用，同时引入儿童最大利益原则，合理进行不同利益间的衡量，从而有效应对跨国代孕带来的挑战。
NETL