摘要
“不知法不免责”这一古罗马法谚一度被视为铁则，在我国一直以来也处于通说地位。随着法定犯时代的到来以及责任主义的要求，完全处于国家权威主义主导下的“不知法不免责”原则逐渐发生动摇。虽然“不知法不为罪”应对这一缺憾显现出极大的优势，但因过于宽松容易导致人们漠视法律，且忽视了国家刑法创制的一般预防的目的，加之实践操作的可行性缺乏，也应当予以摒弃。在传统有关违法性认识错误处理原则存在较大局限性的背景下，如何实现国家刑法规制与保障公民合法权益之间的平衡成为理论研究的核心。应当承认，现代刑法具有较强的专业性、复杂性，公民知法必然存在一定难度，在法定犯占据主导地位的时代完全无视违法性认识对犯罪成立的影响显然有违责任主义。在此前提下，有必要对违法性认识可能性予以承认，运用该理论来解决违法性认识问题不仅有利于实现公益与私权之间的有效平衡，而且能在一定程度上缓解证明的难题。违法性认识可能性应当列为超法规的责任要素而非故意要素。一方面，故意与违法性认识可能性由于存在本质的不同，应归于不同层次；且将违法性认识可能性纳入到故意中与我国当前刑法14条并不相符；此外，故意说对规范责任论的误解等都说明将违法性认识可能性纳入到故意中是不合理的。另一方面，虽然在四要件中难以寻求违法性认识可能性所依存的责任要素，但在犯罪论体系修正呼声高涨的背景下，修正现有刑法体系实有必要。同时，将违法性认识可能性纳入到责任要素，不但不会导致放纵犯罪，相反还有利于预防犯罪机能的实现。对违法性认识可能性的判断前提厘定时，应当遵循原则上行为人为主兼顾一般人，特殊领域按照职业领域一般人。在具体审查违法性认识可能性有无时，应当首先考察行为人客观上是否存在违法性疑虑或者知法的契机，然后根据具体情况来决定是否考察主观上为认识法律做出了努力。当客观上不存在违法性疑虑的条件时，此时也就无违法性认识的可能；若存在知法契机的障碍或者不具备知法契机时，该违法性认识错误就应当属于不可避免；但若具备知法契机，则需要进一步考察行为人是否为知晓、认识法律做出了努力，当竭尽努力后仍不能认识法律时，也就意味着行为人不具违法性认识可能性；此外的情形，应当肯定行为人具备违法性认识可能性。另外，作为一项消极的责任要素，原则上应当根据对事实的认识来推定行为人具备违法性认识可能性。只有在行为人对违法性认识可能性进行主张时，才会启动违法性认识可能性的具体审查。最后，在具备违法性认识错误的前提下，根据违法性认识可能性的有无，分别赋予行为人减轻或者免除的法律后果。
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