摘要
产生于德国“癖马案”的期待可能性理论，伴随着日本的移入与发展，便取得了大陆法系刑法理论中的通说地位，开始在刑事立法及司法实践中不断被研究与应用。但囿于该理论天然存在的不足，二战之后，该理论在德、日刑法学界的地位开始不断没落。以英美为代表的判例法系国家尽管不会以成文法典的形式对其法律地位予以固定，不少案件判决中却明显体现着该思想。期待可能性理论是刑法理论界非常重要的理论之一，该理论关注对人性弱点的救济，反映了伦理与法律的融合，是极具有深厚人文底蕴的理论体系。当前，我国刑法典还未明确采用“期待可能性”这一术语，该理论却不仅在我国犯罪论中处于重要的理论地位，在刑事司法的实践工作中更是常常体现其思想内涵。本文第一章从期待可能性理论在中国化进程中的问题着手，从域外角度对期待可能性理论的提出、该理论体系的责任基础、相关概念的学说争议、理论与实践考察进行简要介绍与评述,并展开了对期待可能性理论在本土化过程中遇到的问题的分析、研究现状及命运反思。本文第二章从否定论角度回应期待可能性理论引入我国面临的质疑，并梳理了该理论在我国适用的肯定论论据，及该理论的适用合乎我国刑法的宽严相济的刑事政策与罪责刑相适应的法定原则。既然排除了该理论引入本土的质疑，那么就应当明晰该理论在我国运用现状。然而目前关于该理论的本土适用在学术理论界莫衷一是，在司法实践中适用也是不一而足。因此，在我国传统刑法理论体系、及犯罪构成理论的条件下，为推进我国刑事立法、司法的专门工作，对期待可能性理论在本土的实践适用展开研究无疑是必要的。第三章是本文的重点章节，探讨论述了对期待可能性理论进本土化适用的路径构设。当期待可能性理论在本土被适用的过程中，要首先抓住适用的三点关键即转变我国传统的刑法价值观念；厘清期待可能性理论到底是主观的还是客观的、以及期待可能性是普遍的还是具体的这两组根本范畴；并且还要注意对我国刑事司法者职业道德素养的提升。随后文章就又展开了对该理论在“中国化”实践运用的进程中要着重考量的两个问题的论述，其一是对于期待可能性理论的运用要严格进行司法规制；其二是还要注意到期待可能性理论的运用不仅存在“有无”的问题，还存在“大小”的程度问题，在适用于本土化实践中还要把握程度上的“强弱”，把握其在不同情况下的适用范围。最后，笔者在此基础上尝试对期待可能性理论的本土化适用的具体路径进行了三种设计，第一是探索期待可能性理论在我国刑事立法实践中方面的适用构想；第二是尝试在刑事司法实践方面建构期待可能性理论本土化路径；第三是期待可能性理论亦可作为罪责事由在一般刑事案件中作为责任减免事由，也可在死刑案件对抗死刑的适用，从而更好落实我国保留死刑，但限制和控制死刑适用的死刑政策。
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