摘要
随着互联网深入发展，催生了新的竞争方式，随之而来的新型不正当竞争亦愈演愈烈，对互联网产生重大影响。但在反不正当竞争法修订前缺乏相应的具体条款，所以对于互联网新型竞争行为正当性的判定标准引起广泛讨论。2017年修订的反不正当竞争法新增互联网条款，目的就在于规制互联网新型不正当竞争。恶意不兼容条款即是上述内容的重要组成部分，此条款自首次出现在修订草案到正式通过这期间就备受争议，但在当下已经通过并实施的前提下，研究如何进行适用更为关键。本文针对恶意不兼容条款的司法适用方面展开分析，文章主体部分包括以下内容。 第一章，阐述恶意不兼容条款。通过分析恶意不兼容条款的源起，明确该条款是参考相关规定和公约，同时着重总结以前司法裁判经验并顺应时代发展而制定。根据互联网条款整体内容可对其概念进行厘定，而将恶意和不兼容两个概念分别进行界定分析更利于促进司法适用。恶意作为重要的法律概念，虽并未明确其内涵，但外延极其丰富，诸多法律规范中存在涉及恶意的规定。不兼容则是网络技术用语，具有多种表现形式，而且涉及不同领域。 第二章，分析恶意不兼容条款的司法适用困境。从法律条款主要内容着手，同时结合相关案例进行分析。因法律并未明确恶意不兼容的表现形式和行为方式，导致与互联网条款其他内容存在一定程度重合，同时与一般条款之间适用界限模糊。不兼容是该条款司法适用的前置，但并未明确适用规则，使之与反垄断法部分条款存在冲突。恶意是该条款司法适用的关键，但也缺乏统一认定标准，在司法实践中既存在通过考量行为人的主观方面或客观方面进行认定，同时也存在通过考察商业道德层面进行认定。 第三章，阐释恶意不兼容条款的学理。从理论层面和司法实践层面入手，分析该条款的必要性和可行性。理论上具有必要性，既可弥补法律缺失，增强法律稳定性，减少适用一般条款，同时又顺应互联网发展需要。司法实践层面也有其可行性，反不正当竞争法自身体系完善，而且司法实践中已生成大量互联网新型不正当竞争案例，具有成熟裁判经验。因此，可通过借鉴司法裁判经验，法律条款之间相互补充适用，以及运用法律解释等方法促进该条款的司法适用。 第四章，提出恶意不兼容条款的司法适用建议。基于互联网的发展前景和现实需要，基本价值取向应当是优先维护互联网市场竞争秩序和注重保护消费者长远权益。相关法律条款之间根据具体案件情况和适用侧重点实现有效衔接，秉持具体条款优先适用原则，有效避免重合或冲突。互联网属于新兴领域，对其发展模式应当持审慎包容态度，不能过分干预，所以不兼容应当奉行不兼容为常态和兼容为例外的基本原则，将其禁止范围仅限定为具有市场支配地位的经营者，同时注意与反垄断法部分条款的适用关系。恶意的认定具有决定性作用，以不兼容的行为特征和方式，及其所造成的客观效果为考量因素进行认定更具合理性和操作性。最后，恶意不兼容条款的司法适用逻辑应当整合不兼容和恶意的关键要素，将二者有效结合，选择合适考量因素认定不兼容是否存在恶意，进而在此基础上判定行为性质。
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