摘要
被害人承诺作为超法规的正当化事由出罪虽然被肯定，但是在刑法理论和司法实践中仍可见有诸多问题和争议。主要问题表现为：一是被害人承诺为何能够起到阻却犯罪的作用？也就是被害人承诺的正当化根据是什么？二是被害人承诺在犯罪构成体系中该怎么定位？三是有效的被害人承诺应具备的条件有哪些？四是被害人承诺的刑法效果分析特别是承诺存在瑕疵时应如何认定其效力？ 被害人承诺的正当化根据可谓是法益衡量的结果。理由在于：个人法益只是服务于人格发展的基础，一般情况下侵害法益也是对自由处分权的侵害，但是存在被害人承诺的情况时，个人法益受到侵害正是对更高的人格自由权益的保护和实现。被害人承诺在三阶层犯罪构成体系中可作为阻却违法性事由，但需排除适用于明显以违反被害人意志为构成要件要素的行为、经承诺的杀人行为和严重伤害身体健康的行为。理由在于：根据法益衡量说，虽然经承诺的行为人的侵害行为切实导致了个人法益的损害结果，但是由于被害人承诺实现了更高的自由处分权利，完成了人格自由发展，因此被害人承诺可作为出罪事由阻却违法性的认定。根据行为无价值论，经被害人承诺的行为，缺少主观恶性，因此不具有违法性。对被害人承诺作为阻却违法性事由的排除适用，是罪刑法定原则的基本要求。此外，在面对承诺人对生命和重大身体健康利益的非理性处分时，应对行为人严格要求，并必须保持理性。有效的被害人承诺需具备主体条件和承诺的形式与实质上要件，即：承诺主体要有承诺能力，主观上必须是出于自愿真实、客观上承诺必须是真实存在。对承诺的个人法益范围进行限定，禁止严重侵害身体健康和生命法益的承诺。承诺的对象不仅是对行为的承诺，而且还必须对结果作出承诺，这种结果一般仅指特定行为发生的必然结果。承诺必须通过某种形式表现出来被行为人明确知晓。承诺须于行为实施之前、至迟于实施行为时做出。根据承诺是否排除行为的犯罪性，可以将承诺的刑法效果以积极的刑法效果、消极的刑法效果和其他的刑法效果分类。对承诺存在瑕疵的刑法效果特别是瑕疵承诺的效力认定，要基于被害人承诺的有效性条件的要求，以承诺主体的法益处分的“意志自由”是否实现为标准，从法益关系错误和动机错误两方面分别认定，再具体问题具体分析，从而在个案中判断瑕疵的承诺能否排除犯罪性，并进一步判断其刑法效果。
NETL