摘要
一直以来，保险销售误导是我国保险业长期难以消除的沉疴顽疾，尤以人身保险中的情况最为严重。保险销售误导是指，保险人通过欺骗、隐瞒或诱导的方式，对保险产品作出引人误解的虚假宣传，主要体现为夸大宣传、片面介绍、混淆概念、同业诋毁等。尽管销售误导行为已经受到监管部门的重点关注，但从相关数据可以看出，此类乱象并未得到有效遏制，反而呈现愈演愈烈之势。为保护保险消费者的合法权益，对保险人的销售行为作出正向引导，促进保险业的健康持续发展，有必要在既有制度之外寻求突破。 为遏制销售误导，在司法层面对保险人施以惩罚性赔偿是一个较为可行的制度选项。然而，尽管在司法实践中，已有投保人主张适用《消保法》第55条第1款的规定，对保险人的销售误导行为施以惩罚性赔偿，但仅有极少数的法院支持此类主张。在学界，针对惩罚性赔偿在保险销售误导案例中的可适用性，学者观点也存在着一定争议。因此，有必要对惩罚性赔偿在保险销售误导案例中的适用正当性，以及具体规则构建等问题进行探讨。 纵观我国研究，针对惩罚性赔偿的制度正当性和构建层面的分析，多围绕《消保法》予以展开：在论述正当性上，强调保险交易应当属于《消保法》的规制范围，进而应当适用惩罚性赔偿的规定；在论述制度构建上，强调构成要件应当符合该法第55条的规定。但是，上述视角忽视了保险销售误导行为在本质上相较于一般交易合同的特殊性，既未能结合其特殊本质论证惩罚性赔偿的适用正当性，也无法从司法运行的具体情况提出制度改进的建议。因此，笔者将从司法案例出发，根据司法案例所透露出的制度缺陷，深入分析其成因并以此提出制度构建的可行建议。 基于上述思路，本文共分为导论和正文两个部分： 导论部分简要介绍了选题背景与研究意义，对既有国内外文献进行简要介绍，并对本文的研究方法和研究思路做出说明。 正文共分为如下五个部分： 第一部分为问题的提出，以北大法宝数据库中适用《消保法》第55条的保险案例为样本，分析既有惩罚性赔偿制度在规制保险销售误导时的适用不足。从统计结果可以看出，制度适用的不足主要体现为两个方面：保险销售领域应否适用惩罚性赔偿尚存争议，以及惩罚性赔偿制度的具体适用存在分歧。前者主要体现为保险交易是否属于“生活消费需要”存在争议，以及惩罚性赔偿的适用是否应局限于欺诈存在争议。后者主要体现为惩罚性赔偿的适用是否以损失为前提存在争议，以及惩罚性赔偿数额的计算方式存在分歧。 第二部分为成因检视，针对前述实证统计所展现的适用问题，从立法、司法及学理角度分析其成因。在制度正当性的争议上，针对保险消费是否属于“生活消费需要”的问题，立法、司法实践及多数学者均持肯定态度，将保险消费解释为生活消费，但这一观点并未被最高人民法院所支持，且受到部分学者反对；针对惩罚性赔偿是否应局限于欺诈，我国立法、司法及学界多主张采用较为严格的“四要件”学说，这一严格的要件构成导致在样本中几乎没有案例能够适用惩罚性赔偿的相关规定。在制度具体适用的争议上，针对惩罚性赔偿的适用是否以损失为前提，立法、司法及学界的分歧极大；针对赔偿金数额基数的计算，主要观点包括价款、所受损失、所失利益几类，尚未统一。 第三部分为惩罚性赔偿适用的理论优化。在该部分笔者首先对前述统计分析中，“生活消费需要”及“欺诈”等争议进行分析，以证明保险交易不符合“生活消费”需要，且保险销售误导多数不满足“欺诈”要件，以此难以证成《消保法》在保险销售争议案件中适用的正当性，进而无法证明惩罚性赔偿条款的可适用性。与之相较，法经济学的论证方法以损害赔偿为外在约束条件，以理性人为基本假设，通过分析理性保险人在约束条件下的销售行为模式，进而分析是否有必要通过惩罚性赔偿对保险人的销售误导行为进行规制。相较于法规范分析，法经济学分析相对而言具有较为精准的理论证明力，是惩罚性赔偿研究中被广泛采用的分析方法。 从法经济学的视角看，法律制度以社会总成本最小化为目标，而若实现这个目标，则需要使保险人的损害赔偿等同于其造成的社会损失。但是，保险人所采取的销售行为无法实现社会总成本最小化的目标，是无效率的。其无效率主要体现为两个方面：首先，保险人承担赔偿的概率低于其造成损失的概率。其产生原因在于，由于信息的不完全性，投保人无法察觉保险人的销售误导行为；即便能够察觉，但基于举证责任的压力，或诉讼收益与诉讼成本的对比，投保人仍选择“理性的冷漠”而放弃诉讼，致使保险人逃避赔偿责任。其次，保险人的赔偿责任低于其对投保人造成的损失。其产生原因在于，保险人销售误导的法律责任主要以缔约过失责任为主，而赔偿局限于信赖利益和返还利益损失。但是，在司法实践中，投保人的差旅费、误工费等间接损失，以及因合同撤销而丧失的机会成本均无法得到完全赔偿，导致投保人的实际损失无法得到弥补。上述两个原因导致存在无法被内化为保险人个人成本的社会成本，保险人基于个人总成本最小化而选择的预防水平无法使社会总成本最小化。 惩罚性赔偿的效率补足功能在于，通过在补偿性赔偿之外，使保险人承担额外的赔偿责任，将保险人总赔偿责任提升至与社会损失相同的水平，激励保险人采取实现社会总成本最小化的销售行为。与前述销售误导的非效率性相对应，惩罚性赔偿的效率补足功能包括两个方面：首先，通过将其他未察觉误导行为的投保人的损失纳入惩罚性赔偿的范畴，使保险人的总体损害赔偿等同于其对投保人群体造成的社会损失，将全部社会成本内化为保险人的个人成本，使社会总成本曲线等同于保险人个人总成本曲线，保险人采取个人总成本最小化的注意义务，也能够使社会总成本最小化，实现效率目标。其次，在投保人能够察觉销售误导但损失无法得到完全赔偿的情形下，通过将惩罚性赔偿分配给各个投保人主体，弥补其损失，既能够实现保险人的社会损害内化，激励其符合效率的销售行为，同时也能够赔偿无法经由既有损害赔偿制度得以弥补的损失，激励投保人的私人执法动力。 第四部分为既有惩罚性赔偿的制度优化。笔者首先针对司法案例中，惩罚性赔偿的具体适用问题进行分析。对于惩罚性赔偿是否需要以“损失”为适用前提，从法经济学的角度看，惩罚性赔偿具有“无损害的损害赔偿”特征，其适用不需要以提出诉讼的投保人存在损失为前提，但需要整个投保人群体层面存在社会损失为前提。惩罚性赔偿的目的在于将保险人销售误导的社会损害完全内化至保险人的个人成本之中，即便提出诉讼的当事人不存在损失，但若投保人群体存在损失，也应当适用惩罚性赔偿。对于惩罚性赔偿的数额计算争议，在计算的基数上，不应采取《消保法》中以价款为基数的计算方式，而应当采取以损失为基数。由于社会成本是以损失为讨论基础，因而以损失为基数最符合法经济学的效率分析。尽管以价款为基数具有可预见性和可操作性的优势，但价款并不必然等同于投保人群体的社会损害，基于立法科学性的考虑仍应当以损失为计算基数。在计算倍数上，不应采取刚性倍数，而应采取弹性倍数，赋予法官一定的自由裁量权，确保惩罚性赔偿与未内化的社会损失相等，以避免惩罚性赔偿过高或过低导致的过度威慑或威慑不足。 在制度改进上，应当关注构成要件和数额厘定两个方面。在构成要件的主观要件层面，应当关注保险人故意及重大过失等具有严重道德非难性的主观过错，一般过失和轻过失则不应适用惩罚性赔偿；在客观要件层面，应当关注保险人是否存在告知虚假情况与隐瞒真实情况，以及投保人是否产生错误认识并作出错误意思表示。在数额厘定上，应当关注如下几个方面：首先，明确惩罚性赔偿的计算基数——损失。根据投保人的不同主张，损失具有不同的类型。若投保人主张撤销合同，则损失主要为返还利益损失（保费）及少数情形下的期待利益损失；若投保人主张继续履行合同，则损失主要为履行利益损失。其次，根据保险销售误导的非效率性，分别确定保险人应当承担的赔偿金数额，确保赔偿金能够将全部社会损失内化为保险人的个人成本。根据保险销售误导的非效率性，惩罚性赔偿金可分为三类情况：其一，若投保人承担责任的概率低于造成损失的概率，则赔偿金=单个投保人的补偿性赔偿*未得到赔偿的投保人个数；其二，若投保人的损失无法得到完全赔偿，则赔偿金=单个投保人无法得到赔偿的损失*未得到完全赔偿的投保人个数；其三，若同时存在上述两类情形，则赔偿金为上述金额之和。再次，明晰保险人的可谴责性、财富水平、收益水平等因素在数额厘定中的地位。根据法经济学的分析，若保险人的可谴责性体现为其行为影响了承担责任的概率或赔偿的数额，导致社会成本无法被内化，则行为的可谴责性应当被视为考量因素，否则不应考虑；基于理性保险人的假设，无论保险人的财富水平如何，保险人均会选择个人总成本最低的销售行为，财富水平不应作为考量因素；虽然保险人会因销售误导行为获得收益，但若收益符合效率的分析，则不应将受益剥夺，否则会造成社会成本的提升。最后，通过惩罚性赔偿金的公益基金及分配计划，在将部分赔偿金作为奖励给予提出诉讼的投保人后，将剩余赔偿金统一纳入公益基金保管，并根据实际情况分发给其他遭受销售误导的投保人群体，以减少过高赔偿金对投保人的负面激励。 第五部分为结语，对前述内容进行总结，并结合研究中的问题对将来的研究做出展望。
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