摘要
家暴中“以暴制暴”行为多表现为妻子不堪忍受长期的家庭暴力而在丈夫熟睡或醉酒的状态下将其杀害，该行为按照违法阻却缺乏出罪事由的讨论空间，所以司法实务中多将其评价为故意杀人或者故意伤害。但是被告人反击前悲苦无助的境遇与施暴者残虐冷酷的行径形成鲜明的对比，影响了普通民众的认知和法官的判断，所以案件进入审判程序后经常出现审判结果和社情民意冲突以及“同案异判”的情形。2015年最高法、最高检、公安部、司法部出台的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出要充分考虑案件中的防卫因素和过错责任，但是对于防卫因素的认定没有做出具体明确的说明，导致该司法解释在实务中适用频率较低。 面对司法实务中出现的窘境，有学者认为应该结合案件的特殊性从违法阶层和责任阶层为受虐妇女“以暴制暴”行为寻找正当化路径的适用空间。主张从违法阶层出罪的学者在考虑到家暴案件的特殊性后试图通过扩张正当防卫适用的时间条件，引入德国防御性紧急避险理论为受虐妇女提供保护；主张从责任阶层出罪的学者则将目光置于期待可能性理论和“受虐妇女综合症”理论，以期在认定对受虐妇女不具有期待可能性或者不具有责任能力后排除对其进行刑事惩罚。 基于我国现有的法律和理论框架，从法解释学的角度探讨某些案件的出罪空间。首先对于正当防卫中“不法侵害正在进行”的认定不能依据“着手”理论进行判断。对于暴力行为尚未开始，但是形势紧迫，进入实行阶段就会使受虐妇女丧失防卫机会，或某一次暴力举动虽然结束，但有证据表明存在再次重大侵害的可能性的情形，应该认定为符合防卫时间要求。关于防卫限度的判断，要将“明显超过必要限度”和“造成重大损害”同时进行分析，结合家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度、防卫人所处的环境等多个因素考量行为是否“明显超过必要限度”；不能按照传统的利益衡量原则判断行为结果是否属于“造成重大损害”，应该结合家暴的特点认定只要在防卫具有必要性前提且没有显著的利益失衡就符合防卫限度的要求。其次，在肯定期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由的同时，在适用中要持谨慎的态度，确定受虐者已经用尽了其他可能的救济途径后，再结合暴力的频率、暴力持续的时间以及暴力的程度综合判断是否对受虐妇女已经不具有期待可能性，不应进行刑事惩罚。
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