摘要
《民法典》生效以来，居住权具有合同与遗嘱两种设立方式，这有利于保障遗嘱人的真实意愿和居住权人的合法权益。但是，在法的适用过程中仍然存在问题，《民法典》居住权一章主要规定了合同设立居住权，对于遗嘱设立只有第371条“参照适用本章的有关规定”这一条引致性条款，而通过遗嘱方式与合同方式设立居住权存在显著区别，前者是单方行为、死因行为，而后者是双方行为、生前行为，且遗嘱涉及到继承编的相关规定。因此，基于对《民法典》第371条“参照适用”的不同理解，学界对“以遗嘱方式设立居住权的生效问题”展开激烈讨论，形成了“登记生效说”“登记对抗说”“继承发生说”与“两阶段说”四种不同的理论，产生了以遗嘱方式设立居住权生效问题的解释困境。 解释根据遗嘱方式设立居住权的生效问题，应建立在遗嘱有效的前提下。遗嘱的功能在于财产的定向传承与创设权利，居住权是通过遗嘱设立新形成的权利，居住权并不属于遗产，不能发生继承。以遗嘱方式设立居住权的功能在于保障与遗嘱人有身份关系或者其他情感关系的人的居住权益，根据法条的文义、语境与法律体系对《民法典》第371条中的“遗嘱方式”与“参照适用”进行理解，在解释论视角下进行释明应符合继承编的规定，第371条中的“参照适用”系“概括参照适用”。 在解释论视角下研究“以遗嘱方式设立居住权的生效问题”，基于居住权制度的立法目的与遗嘱人的真实意愿，综合考虑物权变动规则与继承法原理，根据居住权人的身份不同，类推适用基于遗嘱继承或者遗赠的物权变动规则，作出区分解释：第一，遗嘱人在遗嘱中为法定继承人以内的人设立居住权时，因遗嘱具有死因行为的性质，应类推适用《民法典》第230条，居住权自继承开始时生效；第二，遗嘱人在遗嘱中为非法定继承人设立居住权时，因遗赠具有债权效力，应参照适用《民法典》第368条，居住权自登记时起生效。
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