摘要
《刑法修正案（十一）》将原来侵犯商业秘密罪的入罪标准“重大损失”修改为“情节严重”。立法上的修改，给理论研究和司法实务提出了此罪“情节严重”的认定难题，数额不应当再是反映和评价此罪行为社会危害性的唯一依据，但认定“情节严重”最常见、最重要的标准仍然是“重大损失”。基于罪刑法定的明确性要求和应然指向，应以更合理、细化的标准认定“情节严重”。既要在保证法律稳定的基础上实现对社会的保护价值，又要在认定犯罪过程中更好地限制主观随意性，达到刑法功能均衡，避免刑法在社会治理中过度扩张。 本文首先明确了侵犯商业秘密罪“情节严重”的基本理论，“情节严重”的基本含义、特征以及体系性定位。结合以往的认定标准和该罪所保护的法益，对情节进行类型化地区分，具体采用“重大损失+其他严重情节”的认定模式，从这两方面进行分类讨论和分析。认定“重大损失”，可先结合理论、立法和司法的现状，明确“重大损失”范围包括直接和间接损失，实践中的计算方法可分为权利人损失、侵权人获利、商业秘密价值、许可使用费这四种，实务中存在计算标准不统一的情况。明确“重大损失”的认定标准，首先以法益为本位，充分考虑不同侵权行为导致的不同结果，将行为分为单纯非法获取型、非法获取后使用型、违约及间接侵权型和完全披露型进行类型化地讨论，提出每个类型下的具体认定标准。刑法的修改让行为人获利有了合理的存在空间，可以与“重大损失”进行区分，所以将其归入“其他严重情节”进行讨论。“其他严重情节”具体可分为行为人的获利、行为（行为手段、行为次数、行为时间）、主体、对象、结果等要素，然后根据不同要素进行分别判断。 总体来说，一方面，适度扩大此罪的规制范围，通过可量化的“重大损失”和可以反映社会危害的“其他严重情节”，降低司法证明的难度；另一方面，以此罪的保护法益为本位，对“情节严重”的入罪标准作限缩解释，将不能体现法益侵害性的事实排除在外，防止刑法规制范围不当地扩张，从而合理认定“情节严重”，实现刑法保护司法效果与社会效果相衔接。
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