摘要
在国际投资仲裁实践中，间接征收的认定屡次成为仲裁庭审理过程中的争议焦点，也是法学界长期研究但是一直没有很好解决的重点问题。国际仲裁实践以及间接征收的发展动态表明，东道国采取的管制措施一旦被认定为间接征收就意味着对投资者财产权益的侵害，并且会直接影响到东道国的国家形象以及外资引入。仲裁庭在认定其管制措施是否构成间接征收直接关系到东道国的主权权利和投资者利益、公共利益和个人利益之间的平衡问题。判定政府的管制措施是否构成间接征收存在多种理论依据，主要包括传统的认定理论依据和新引进要素，但是这些依据在适用上都存在一定程度上的问题。 间接征收是东道国采取较为隐蔽的方式来限制投资者财产权益的行为，虽然隐蔽，但是仍旧会造成投资者财产权益被实质剥夺的效果。在国际投资仲裁实践中，投资者请求认定政府的措施构成间接征收的案例越来越多，倘若仲裁庭对其认定不合理势必会直接影响到东道国主权权利和投资者利益、公共利益和个人利益之间的平衡。本文致力于采用案例分析的方法具体分析间接征收的认定各理论依据存在的缺憾并提出完善的建议。 本文针对间接征收认定的传统理论，首先是通过对典型案例 Tokios Tokeles v. Ukrainea等案进行分析，可以看出仲裁庭只是考虑了目的或者效果其中的一个因素来进行认定，这种极端片面的认定方法极易导致利益失衡。而效果与目的兼顾理论虽然采取了中庸的做法，引入了比例原则来进行判定，如 Tecmed v.Mexico 一案，但是不可忽视的是比例原则的引入没有得到合理的运用，具体表现为直接忽视某一子原则的判断，且并未对各子原则进行分析论证而得出不合理的裁决造成双方利益失衡。由此可见，适用效果与目的兼顾的标准对于间接征收的认定虽然有进步，但是在具体适用上存在很大的局限性。 新一代国际投资条约对间接征收认定的关键适用要素进行了规定，这为仲裁庭认定间接征收提供了新路径，这些新要素主要是包括：（1）政府管制措施的性质、目的；（2）政府措施对投资者权益的干涉程度；（3）投资者的合理期待；（4）比例原则。分析以上要素存在的问题也是采取了案例分析的方法，首先，在分析政府措施的性质、目的的过程中，Santa Elena公司诉哥斯达黎加一案就很好的说明了由于公共目的一词规定的不细致，而导致无法合理界定政府的管制措施的目的及性质，以致仲裁庭滥用其裁量权过度判断了政府措施的不合理性，而致使利益失衡。其次，对于判定政府措施对投资权益的实质性的影响程度，仲裁实践中对这一要素的适用主要是采取政府措施对投资者财产权益干涉的严重性以及干涉时间的持续性这两个细化标准进行判断，如在 Methanex Corp．v.United States 一案中，仲裁庭在认定政府措施是否对投资者财产权益构成实质性的影响时，认为政府的措施已经达到严重影响程度，但是市场份额这项无形资产并未明确列入间接征收认定的相关条款当中，因而仲裁庭这一认定未免缺乏依据。又如S.D.Myers案中，加拿大政府颁布的长达16个月的禁令，仲裁庭认为虽然持续了较长时间，也对商业运作造成一定程度的影响，但是尚未达到“相当程度的损害”，因此不构成间接征收。这一相当程度的损害到底如何判断，并没有量化标准，且持续16个月的禁令在客观上到底给投资者带来了多大程度的损害该如何量化没有操作依据。接着，对于投资的合理期待标准的适用也存在歧义，在判定过程中，主要应当考虑投资者期待的产生基础是以及对于期待的合理性判定标准两方面，如在Tecmed公司诉墨西哥政府案、Azurix公司诉阿根廷政府案的仲裁庭认为，期待并不必然以合同为基础，也可以是由东道国作出的明示或者是默示的保证或者陈述为基础。然而在有的仲裁庭要求东道国的保证或者陈述必须是明确的，可见合理期待产生的明确客观的基础众说纷纭。对投资者的合理期待产生的标准应当是明确的，能够被客观证明的。而Dukei公司诉厄瓜多尔的政府案引发了对于投资者期待合理性的判断，本案仲裁庭认为，应当结合当地的客观政治、经济、社会文化环境来判断，客观合理性固然重要，但是也不得忽视对主观合理性的判断，即投资者应当是一个勤勉、谨慎的投资者。最后，对于比例原则的适用，适当性原则当首要判断，但是在Tecmed v.Mecxico 案中，当仲裁庭对政府的管制措施的目的进行适当性评价时，却单方面否定了仲裁庭所提出的维护公共环境的目标，而认定其是出于政治目的，可以看仲裁庭在判定适当性时存在很大的主观性，而且对于必要性原则的适用也过于抽象和主观。此外，比例原则在适用的过程中没有统一的明确范本，即适用比例原则没有确定的步骤，有些仲裁庭直接跳过其中的某一子原则来进行分析实际上都是偏颇的。 对于以上传统认定理论以及新引进的关键要素的问题，均采用的大量典型案例进行了深刻分析以论证自己的观点，并且在论证的过程中提出相应的解决对策。对于传统理论的适用，主要是对于效果与目的兼顾标准进行完善，摒弃其余的两个过于极端的原则。对于间接征收的认定的关键要素，应明确其判定标准，如对公共利益进行细化规定以更好认定政府措施的目的、性质，对干涉程度进行量化规定以合理判断政府措施的干涉程度，对投资者合理期待的产生基础进行细化规定并考虑投资合理的主观性及客观性标准，提高比例原则的可操作性，明确其适用步骤等。
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