摘要
随着时代的发展，互联网技术被人们广泛应用于生活中的各个方面，为人们的生活带来了便利。但是，随之而来的还有新的犯罪形式，我国传统刑法理论对新型网络犯罪无法妥善适用，这对我国刑法规范的适用提出新的挑战。流量劫持行为是指利用恶意软件修改浏览器、锁定主页或弹出新窗口，迫使网络用户访问特定网站，造成用户流量损失、网络服务商权益受损和网络秩序混乱的情形。对此，我国早期司法实践中往往通过不正当竞争法或行政法予以规制。直到2015年上海市浦东新区人民法院宣判了首例“流量劫持”刑事案件，流量劫持行为才进入刑事评价范畴。 整体上来看，从首例流量劫持刑事案件至今，案件数量仅有11例。尽管最高人民法院发布的102号指导案例将DNS流量劫持定性为破坏计算机信息系统罪，具有一定的示范作用，但由于流量劫持行为具有复杂性和多样性等特点，因此流量劫持案件的罪名认定仍存在争议，主要涉及破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名。同时也有观点认为流量劫持行为应构成财产类犯罪。之所以各位学者的观点不同，是因为他们从不同的角度去分析行为人的实行行为和各个罪名的保护法益。流量是网站信息数据，非确定性利益，不符合财产性利益或虚拟财产的要求。因此，不属于刑法中的财物。流量劫持行为也不是直接将一方网站流量数据转移到另一方网站，不符合财产犯罪转移占有的规定，故而该行为不应定性为财产犯罪，而构成计算机类犯罪。流量劫持行为具体应当认定为何种计算机类罪名，应当根据行为方式和危害后果的不同作出不同的定性，按照行为的破坏程度由重到轻可以分为以下四类：第一，流量劫持行为造成计算机信息系统不能正常运行和数据不可恢复的，应当定性为破坏计算机信息系统罪；第二，流量劫持行为的操作导致非法控制网络用户计算机信息系统的，应当定性为非法控制计算机信息系统罪；第三，流量劫持行为以获取隐秘数据为目的并打破了网络用户的数据安全保密属性的，应当定性为非法获取计算机信息系统数据罪；第四，行为人明知他人在实施犯罪行为，还专门提供帮助的，应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪。 综观流量劫持行为的相关案件，大多裁判文书的事实认定部分存在流量劫持行为同时具有破坏与非法控制计算机信息系统的特征，但对此种情况裁判文书中并没有进行论证说理，也没有提及出现竞合关系应当如何处理，只是在认定事实后便单一定罪。对此，根据“法益同一性”，破坏计算机信息系统罪的保护法益是计算机信息系统的运行安全和数据安全，非法控制计算机信息系统罪的保护法益是网络用户的管理控制权，因为两罪的保护法益不同，应当以想象竞合处理。
NETL