摘要
信息技术的不断进步和各种互联网应用的蓬勃发展，催化了许多新的社会风险的出现，引发了新的法律问题，流量劫持就是此背景下一个典型的例子。通过研究司法案例发现，在十年以前，实务界都是通过行政法和民法对流量劫持行为进行规制的。但随着互联网经济的腾飞，加上流量劫持的技术不断更新发展，这使得网络暗流中的流量劫持行为更加难以识别、检测，也使得网站在互联网经济竞争中，为了抢夺用户资源，出现越来越多的流量劫持与被劫持的问题。总之，流量劫持行为严重干扰了互联网市场的正常经济秩序，不仅影响网络用户上网体验、损害网站经营者的利益，还危及网络信息系统安全，具有多重的法益侵害性，具有刑事处罚必要性。 然而，在当前司法实践中，对流量劫持案件的处理存在刑民案件界限过于模糊、种类划分过于繁琐、类案不同判等问题。存在这些问题，归根到底，是对流量劫持相关概念的理解不够彻底，对流量劫持行为的本质研究不够透彻，对同类型的流量劫持行为缺少归纳总结，对相关法律规范的理解存在偏差。因此，要界定好流量劫持的相关概念，进一步明确流量劫持行为中的“流量”并不是网络流量，而是指网站流量。网站流量有着数据和财产的双重属性，作为用户浏览网页所产生的访问数据，与刑法体系中规定的财物有一定差距，且在前置法律依据不明的情况下，难以成为盗窃罪等财产犯罪的犯罪对象。至于流量劫持行为的分类，如果单纯地从技术构成上进行分类，其判断会过于复杂，对司法实践缺乏指导性；而按照劫持行为的模式和不正当的程度进行解释划分，划分标准又太过模糊，难以适用。因此，从文义解释的角度，根据流量劫持行为对网络用户自由意志的影响程度，将其分为强制跳转型流量劫持、强制插入型流量劫持以及欺骗诱导型流量劫持三类。这样分类既有相对明确的标准，其判断又不会过于复杂，这将更有利于后续实践中分类对流量劫持行为进行规制。 通过对相关案例、司法数据以及学界观点的研究，不难发现，流量劫持行为存在“罪与非罪”以及“罪名适用”的争议。其中，对于罪与非罪的标准，学界普遍认可“社会危害性程度标准说”。无论是强制跳转型流量劫持还是强制插入型流量劫持，都会造成网络信息系统不能正常运行、网站经营者遭受财产利益损失的后果，会严重侵犯社会的安全与稳定，因而需要用刑法加以规则，而欺骗诱导型流量劫持由于社会危害性较小，而未达到刑法规制的门槛。对于罪名的适用问题，应当结合行为人的客观行为方式和主观目的，把握好行为侵害的法益和造成的后果，依据犯罪构成原理和罪数形态理论，采取类型化的思路，分别探索计算机类犯罪和侵犯财产类犯罪两种刑事定性的路径的可行性。而在罪数问题的处理上，按照处断规则处理涉及多个计算机犯罪罪名吸收或者想象竞合的情况；按照“从一重罪并从重处罚”处理计算机类犯罪与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪的牵连的情况。
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