摘要
新就业形态的规模随着数字经济的发展迅速扩充，劳动力变得越来越数字化，新业态从业群体也面临着复杂却又不可忽视的议题——职业伤害保障。伴随新业态而来的职业伤害保障问题不仅成为新业态从业者的“心腹之忧”，使从业者面临较为薄弱的劳动保障体系，也对现有劳动法框架带来挑战。当前阶段，针对新就业形态已经提出不完全符合劳动关系情形，但不完全符合劳动关系的认定标准尚不确定。工伤保险制度既存的框架心余力绌，不易直接容纳新业态从业者。多数地区已先行开展职业伤害保障试点，但试点内容非强制性，再加之新业态企业在发生职业伤害时逃避责任，导致多数新业态从业者仍“游离”在职业伤害保障之外。职业伤害保障制度的完善迫在眉睫，是数字经济时代下的必答题。 基于此，有必要从新业态从业者概念界定出发，在厘清新业态职业伤害保障的对象基础上，对其职业伤害保障的定位予以阐释，也即新业态从业者职业伤害保障的落脚点系社会保障，需要在社会保障的架构内运行。为深入解决职业伤害保障问题，在架构理论基础之上，采取案例分析法探寻新业态从业者职业伤害保障的现实困境。检索到近两年各类新业态从业者（包括外卖配送员、快递员和网约车司机）涉及职业伤害的案例并予以分析和归纳，最终从213篇裁判文书发现职业伤害现存的困境，从业者不具有工伤保险的保护资格，在发生事故后难以直接适用工伤保险；承担职业伤害责任的主体不明晰以及职业风险与保障水平不匹配，也即较高的职业风险缺乏对应的职业保障。 着眼于当前政策情况，聚焦司法实践中的现实困境，剖析出新业态从业者仍缺乏职业伤害保障的缘由：工伤保险制度的滞后性、新业态企业规避用工责任以及职业伤害保障试点方案的局限性。论述缺乏职业伤害保障的成因后，在优化试点方案、比较分析域外经验的基础上，提出完善新业态从业者职业伤害保障的具体对策。以从业者的身份界定为切入点，通过引入从属性“三分法”、细化劳动管理的含义以及坚持事实优先认定原则三方面对不完全劳动关系认定标准予以明确。其次，应将从业者纳入工伤保险保障范围、强制工伤保险缴费义务，并在工伤保险基金筹集、工伤认定以及工伤待遇标准、工伤认定及鉴定程序方面对工伤保险制度的扩张详细阐述。最后，新业态企业应基于“公平工作项目”制定用工规则，从公平条件、公平合同和公平管理三个维度强化从业者职业伤害保障，降低新业态从业者职业伤害风险。
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