摘要
在强调犯罪精细化治理的当下，定罪免刑制度以其宽容的胸襟彰显出独特的生命力。但结合实务现状与理论研究来看，免予刑事处罚的司法适用正遭致“理论反对实践、理论反对理论”的尴尬境遇，呈现出整体上不敢用、个案中用得乱的困窘局面。逐年下降的适用率背后是从宽制度属性与从严适用立场的矛盾，具体案件认定混乱背后，则是作为适用标准的“犯罪情节轻微”和“不需要判处刑罚”的基本含义不明。在传统重刑主义观念影响下，尽管司法机关相继出台司法文件对该制度的适用提出细化指示，但此类指示整体上呈现繁杂无序的特征，只是一种“头痛医头脚痛医脚”的被动应对，并未以—以贯之的适用立场构建明确的适用标准。 解决免予刑事处罚适用不当局面的路径是，以“犯罪论”与“刑罚论”作为平衡“处刑”与“出刑”的根本，挖掘免刑条款以从宽为核心的精神意蕴，纠偏从严适用的基本立场，明确适用标准的基本含义，最后以类型化的考察因素阐述具体的适用情形。于理论根基而言，刑罚权之“恶”与犯罪人之“善”的衡量有助于更新有罪必有刑的传统观念，而法益之“破损”与犯罪人之“修复”的衡量则有助于破除免刑即免责的错误观念。于规范基础而言，“犯罪情节”应当跟随犯罪构成限缩在违法有责内容中，原则上仅包括犯罪实行行为过程中的一系列主客观事实，对其“轻微”与否的判断也要紧扣导致违法性或有责性显著降低的客观事实，同时应承认“不需要判处刑罚”在免刑规则中的独立价值，不需要意味着发动刑罚无效果、可替代、太昂贵。于适用情形而言，在肯定定罪免刑对分则罪名普适性的前提下，按照行为与行为人的标准，明确适用标准的表现类型。其中“犯罪情节轻微”可具体化为行为考察因素，“不需要判处刑罚”则具体化为行为前、行为后的行为人考察因素，为具体案件中确定免刑适用与否提供可操作化路径。
NETL