摘要
在以预防主义刑法观为表征的风险社会，科技的高速发展使得抽象危险犯的立法扩张具有合理性。然而在刑事司法方面，抽象危险犯的认定规则混乱，致使司法机关在某些案件中，罔顾具体社会情景，深陷处罚范围泛化的困境，有违刑法谦抑性。当前理论界和实务界对抽象危险犯的认定尚存争议，有规范违反视阈下的抽象危险形式说，亦有限缩刑罚扩张中的抽象危险实质说。经论证可以发现，立足于实质解释论，基于实质违法观的抽象危险实质说，与刑法限缩抽象危险犯制裁范围的需求相符，对正确构建抽象危险犯的出罪路径具有重要意义。 基于均衡公共法益秩序与个人自由维护之间关系的考量，为厘清抽象危险犯的认定范畴，寻求合适的出罪路径。应提倡以尊崇实质法益观为前提，以激活刑罚的一般预防功能为目标，辩证性的审视抽象危险实质说内部各种观点的优劣。通过剖析但书条款出罪、许可反证理论出罪、准抽象危险犯理论出罪及双层法益理论出罪等路径的运用及流弊，创新性的提出“危险控制理论下抽象危险犯内部分类出罪路径”。 “危险控制理论下抽象危险犯内部分类出罪路径”指的是依据抽象危险犯的内部差异，将其分为接近实害型、紧迫型、普通型、累积型以及预备型五种类型的抽象危险犯。鉴于接近实害型和紧迫型的抽象危险犯对公共法益的侵害较为紧迫，且危险可控性较低，一旦符合抽象危险犯个罪的成立要件，便可认定犯罪成立。而普通型、累积型和预备型的抽象危险犯法益侵害程度较为和缓，需进行实质判断。根本思路为被告人反证其对自身行为可能导致的法益侵害结果具有危险控制能力，底层逻辑在于抽象危险犯中构成要件的成立和发生，往往有一定的时间幅度，此种流动性事态危险的出现，可以被行为人控制。被告人如若在抽象危险犯的构成要件行为过程中掌握了抽象危险不发生的控制权，即可否认抽象危险犯的成立。一旦涉及到行为人的认识错误，即其认为自身具有控制抽象危险发生的能力，但抽象危险客观上却造成了法益侵害。出于对某些抽象危险犯中法益具有重大性及法益损害往往难以恢复等因素的考量，可以判定只有当行为人用客观有效的方式控制危险，且抽象危险犯客观上确实没有造成法益侵害时，方能否定成立抽象危险犯。
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