摘要
流动质押作为一种新的融资担保方式，因涉及的主体众多、法律关系复杂，且在质权的设立上缺乏统一、详细的法律规范，导致学术界与实务界对流动质押制度的法律定性、设立要件认定、公示方式及其未设立与设立后未全面实现质权的法律后果等问题聚讼纷纷。本文聚焦于流动质押在设立过程中所产生的问题，结合《九民纪要》第63条与《民法典担保制度解释》第55条的规定，将流动质押设定为动产质押类型的情形下，运用实证研究法、规范分析法等研究工具，探究流动质押设立的法律问题。 从本质上讲，流动质权具有动产质权的法律属性，在动产符合质物特定化原则的情形下，就能成立流动质押。《民法典担保制度解释》第55条将流动质押设立要件由“占有”修改为“实际控制”，其主要区别在于“实际控制”不需要具有占有的外观，仅具有占有的实质即可构成。对于“实际控制”要件的具体认定，应当受到流动质押主体、质物存放地、当事人约定及监管人对监管义务的履行程度的影响。流动质押设立应采取的公示方式为占有（交付），从公示效力、功能及外观的角度否认了“实际控制”和“登记”作为公示要件进行适用的可能。未成功设立的流动质押在满足担保动产符合流动且特定、担保人享有自由处分权时，可以转认定为动产浮动抵押。针对流动质押未成立的责任承担问题，应根据质物不存在或不特定、监管人未履行监管义务的情形，分别划定当事人三方的责任。对于流动质押设立后未能全面实现质权的责任分担问题，应当根据监管人违反监管义务的内容进行具体情形具体分析，此外，在法律适用中还需考虑到质权人过错或者监管人免责的情况。
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