摘要
《刑法修正案（十一）》对通过信息网络向公众传播的行为进行了规范。通过信息网络向公众传播行为与复制发行颇具渊源。立法者将二者并列，表明二者不是包含关系。但通过信息网络向公众传播概念模糊，认定标准有待明确。 通过信息网络向公众传播是通过信息网络传播与向公众传播的交集部分。比较发行与通过信息网络传播、复制与向公众传播，并结合著作权法领域信息网络传播权以及向公众传播权分析能够加深对通过信息网络向公众传播的理解。 对于通过信息网络传播的认定，立足于技术环境，应采取类型化的刑法解释。以法益保护为解释目的，需注意全面认识影响因素，同时在解释理念方面，应秉持积极预防的刑法观。由此，对通过信息网络传播应不作技术限定。信息网络传播权以外的其他传播权在网络环境中有所扩张。基于解释类型化、法益保护以及积极预防理由，应当认为通过信息网络传播包含与信息网络相关的表演、放映、广播、信息网络传播行为。其共同特性是借助信息网络以发送作品信号方式传播作品。从信息网络下载后播送作品与在线利用信息网络播送作品无实质区别。然而通过转移有形载体占有或所有权的方式使公众获得作品的行为不属于通过信息网络传播。因此使公众获得来源于信息网络的作品信息的行为才属于通过信息网络传播。借助信息网络发送作品信号使公众获得来源于信息网络的作品信息，即符合了通过信息网络传播。 对于向公众传播的认定，应将事实判断与价值判断相结合，用户的感知效果以及作品的呈现效果对著作权人具有决定意义，实现利益平衡也需要重点关注用户感知。因此应采综合标准，以用户感知为主，以实质呈现为辅。在形式判断方面，面向“两个圈子”以外的不特定多数人以作品或其访问路径为传播内容，向公众展示作品属于向公众传播。在实质判断方面，应凭借用户来源感知与否、用户内容感知情况评价作品传播对作品市场的破坏程度，再由专家根据其他利益衡量因素形成判断。总的来说，向公众传播是指针对“两个圈子”以外的不特定多数人展示作品，使用户误认来源且满足用户感知作品的需求，经专家确认不当传播作品的行为。同时符合通过信息网络传播与向公众传播的行为才属于侵犯著作权罪中的通过信息网络向公众传播行为。
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