摘要
数据成为新的生产要素已成为各方共识，我国近年来在个人数据方面的立法动作颇为频繁，在商业数据方面的步调则相对缓慢。2022年新发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称《反法草案》）新设“商业数据专条”，成为一大亮点。司法实践中，商业数据纠纷频发，大多法院都选择适用反不正当竞争法，这一倾向并非偶然，商业数据不正当竞争行为的法律规制问题因此成为争议焦点。论文对此进行了以下四部分的研究： 第一部分对商业数据不正当竞争行为法律规制涉及的基础问题进行厘清。结合数据的概念和类别，以及新发布的《反法草案》，商业数据可以初步定义为经营者依法持有的，具有商业价值的用户数据集合。商业数据利用行为的常见类型包括获取行为、使用行为和商业数据控制者的限制行为。结合司法实践的论证逻辑，商业数据不正当竞争行为是指违反《反不正当竞争法》规定，损害经营者合法利益、消费者利益和市场竞争秩序的商业数据利用行为，具有高技术性、高隐蔽性以及损害结果易扩散性等特性。出于维护市场竞争秩序、消费者利益以及经营者利益的需要，有必要对商业数据不正当竞争行为进行规制。 第二部分详细分析了商业数据不正当竞争行为法律规制的现存困境。首先，我国三次涉数据竞争规则的立法尝试都面临较大争议，表现为扩张解释互联网专条的失败以及设立商业数据专门条款的阻碍。其次，司法适用方面，法院适用的条款并不统一。其中，商业秘密条款适用的范围较为局限，互联网专条的适用需要一般条款的辅助，而一般条款的泛化适用招致了严厉批评。归根结底，司法适用的核心难点在于商业数据不正当竞争行为的认定存在问题：第一，经营者合法利益的前置认定是陷入了“私益保护”的误区；第二，竞争关系的认定欠缺必要性；第三，行为不正当性的判定标准主观色彩过强；第四，过分关注损害结果。 第三部分通过考察域外国家相关实践获取有益经验。日本在新修的《反不正当竞争法》中设立了限定提供数据专条，条文表述方面却有较大问题；美国在数据盗用、限制数据抓取等判例中形成和发展的“禁止盗用原则”和“干扰侵权理论”等基础理论可作为涉商业数据不正当竞争之诉的独立诉因，对我国有一定借鉴意义；德国发展了“禁止盗用原则”的考量因素，并在认定不正当竞争行为时使用“动态系统判断法”。经考察，我国应遵循动态竞争观的指引，在“多元利益衡量”的思路下，借鉴域外基础理论，总结不正当竞争行为认定的考量因素，并利用“动态系统判断法”进行认定。此外，适用《反不正当竞争法》合理规制经营者的限制行为也应引起重视。 第四部分对商业数据不正当竞争行为的法律规制提出完善进路。第一，坚持谦抑性的理念，审慎扩张解释互联网专条或设立商业数据专门条款。第二，厘清互联网专条和一般条款的适用规则。第三，重构不正当竞争行为认定逻辑。首先，应当摒弃经营者合法利益的认定前提以及竞争关系的判断要件，回归竞争行为不正当性的认定。其次，在行为不正当性认定的过程中，引入比例原则进行多元利益衡量，并结合动态系统判断法考量多因素，限制法官的自由裁量度。
NETL