摘要
制定于1993年的《反不正当竞争法》并未聚焦互联网行业可能出现的问题，法院大多只能适用《反不正当竞争法》的一般条款解释互联网竞争行为的正当性。为了更加妥善、稳定、清晰的解决愈演愈烈的互联网竞争问题，2017年修改《反不正当竞争法》时增设了“互联网环境下不正当竞争专门条款”（以下简称“互联网专条”），以“概括+列举+兜底的形式”规范互联网竞争行为。但在实践应用中，“互联网专条”起到的积极作用有限，反而有关“互联网专条”是否应当制定、应当如何制定的质疑和讨论愈发热烈。本文即是从“互联网专条”在司法适用过程中出现的问题入手，分析“互联网专条”各个条款应当为互联网竞争治理提供的信息，并通过对互联网行业底层逻辑的考察，构建更加完善、符合互联网行业特征和发展需要的“互联网专条”。 在结构上，本文分为四章，共约6万字。 第一章介绍“互联网专条”制定的现实背景，制定“互联网专条”拟解决的问题，以及“互联网专条”在具体适用过程中出现的问题。为了解决法律稳定性过低的问题，引入“互联网专条”，但是目前审判机关依然大量适用一般条款或兜底条款判断竞争行为的正当性，并且在具体适用的过程中，亦没有严格遵守三段论的逻辑要求，而是仅进行模糊论证。导致互联网竞争规制的稳定性不减反增，不利于互联网行业商业竞争行为的展开，不利于互联网企业的创新性发展。 第二章从从文字选择、用语布局、逻辑排列等角度分析“互联网专条”适用不力的原因。首先，目前的概括条款没有指明互联网竞争的本质属性，所能涵盖的互联网不正当竞争行为范围较窄。其次，类型化条款目前所使用的的用语大多是技术术语，仅能规制某一特定类型的竞争行为；部分用语含义不清，或将原本中立的竞争行为人为添附不正当的属性；三款类型化条款之间、类型化条款与《反不正当竞争法》原有列举情形之间存在明显的逻辑混乱和交叉。最后，兜底条款仅是对概念条款的简单重复，没有提供更多的法律指引信息；落脚点仅限于竞争者利益保护，并未对消费者利益、行业公共利益等提供充分保护。 第三章更深一步分析互联网竞争的应然规制。第一部分从基础理论分析入手，对互联网竞争规制的底层逻辑进行厘清。其一，应当弱化对商业道德、诚实信用的依赖，引入经济分析方法，从多维度更加理性的分析竞争行为的正当性。其二，应当转变仅考虑竞争者利益的架构，转向经营利益、消费者利益、公共利益三元的利益结构。其三，应当尊重行业自发秩序的自我建立和自我破坏，仅针对有必要规制的行为做出法律上的定性。第二部分讨论类型化规制方法与互联网行业特征之间的矛盾。互联网竞争行为形态各异、发展变化迅速，相关的比较法素材也较少，但是如果掌握了互联网行业的竞争规律，从更加底层的角度看待互联网竞争行为，设置更加具有实用性和科学性的类型化条款并非不能实现。 第四章对“互联网专条”的完善提出了改进建议，并草拟了修改后的“互联网专条”各个条款。概括条款应当指明互联网竞争的概念和本质特征，当修改仅依靠技术手段表述，完整保护经营者利益、消费者利益和公共利益，并且将经济分析的竞争行为认定方法纳入其中。类型化条款的选择和设置应当满足恒常性、重要性、清晰性的要求，对“页面截转”、“软件干扰”、“数据竞争”、“大数据杀熟”四种类型的竞争行为进行规定，避免过度使用技术术语与仅保护经营者利益。兜底条款应当指明非类型化条款的审判逻辑，借助“竞争优势——竞争行为造成市场失灵损害——竞争评估”三部分的论证思路，更好的发挥兜底条款的实质性作用。 结论部分对全文内容进行总结，并且最终展示修改后“互联网专条”各条款的法条表述。
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