摘要
清末，随着修律活动展开，近代罪刑法定原则被引入中国。由于罪刑法定原则与过去适用的比附援引制度相比有较大差异，在清政府引入初期就招致不少反对之声，并由此引发一场有关比附援引与罪刑法定的争论，最终这场争论以罪刑法定原则在《大清新刑律》中的正式确立告终。虽然由于清王朝的灭亡，该律还未施行，但其对随后北京政府时期的刑事立法及司法实践产生了深刻影响。北京政府以《大清新刑律》为母本进行修改，颁行《暂行新刑律》，在总则部分仍保留罪刑法定条款，自此罪刑法定原则首次进入司法实践阶段。在初引入时，罪刑法定原则就曾引发不少争议。首次进入司法实践阶段后，在大理院所选取编撰的一些典型案件中，更是可见地方司法机关理案时在适用罪刑法定原则上出现的问题。 这些罪刑法定原则的适用问题大致可分为三类：第一类为地方司法机关在案件中行为在律无明文规定时错误地对其科罪，及无明文时不知是否应为罪或不敢对案件行为作不为罪处理；第二类为地方司法机关在案件中行为与条文中罪名构成要件不完全契合时错误地对其科罪，及行为与构成要件不完全符合时不知其是否应为罪；第三类为地方司法机关表现出适用比附援引的倾向。 上述问题的产生多源于罪刑法定原则初进入中国的“水土不服”。近代的罪刑法定原则本身植根于西方法律的土壤，其要义和配套理论同传统法中与之相对应的制度截然不同：新刑律中的罪刑法定强调以“法”作为入罪与否的唯一标准，以构成要件为中心进行概括式的定罪，强调“法无明文不为罪，法无明文不处罚”，尽可能扩大不为罪的范畴，同时罪刑法定原则选择了提高法律规定的抽象程度，并将个案的判断委任于法官这一路径，将自由裁量权正当化。而传统法则恰恰与之相反，其将“情理”作为入罪的考量因素，使用不断更新的列举式定罪方式，不为罪的范畴极小，且大大限制司法者的裁量权。因此在新旧两套理论之间，一些司法机关左右摇摆，或在理案中仍沿用“情理”的入罪标准对法无明文的行为科罪，或对于以构成要件为中心的概括式定罪不适应，导致对不合法律条文的行为是否应定罪存在疑虑，或处理案件时更倾向于限制“不为罪”的范畴，或不敢直接完全地使用裁量权，一些甚至倾向比附制度，提出能否适用比附的疑问。 对上述罪刑法定原则适用上出现的问题，大理院采取了一些应对措施，这些措施散落在大理院针对地方审判厅错误判决或地方司法机关提出的疑问之回复中。大理院纠正错误判决或认识的回复主要具有两种不同的表述形式，一种是指出法无明文不为罪，另一种则是指出不合构成要件不为罪。这两种表述大致对应着大理院的两种主要应对措施，一是从形式上利用判决例和解释例参考示例的功能，在内容中表达出对罪刑法定的肯定及对比附援引的禁止，对法无明文不为罪概念进行反复申明；二是推行罪刑法定原则相关理论，大理院在大量的回复中引导司法机关以法作为定罪与否的唯一标准，向司法机关强调构成要件的关联性与缺一不可，并向其明确构成要件及增强其对构成要件的理解，以期增进司法机关对罪刑法定原则相关理论的认识，纠正其在罪刑法定原则适用上的问题。
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