摘要
独创性是作品受著作权法保护的核心要件。在立法上，独创性是一个不确定性概念，著作权法确立独创性概念，是在思想与表达区分原则的前提下，以鼓励创作为导向、以平衡精神为指引，基于立法者有限理性的立法技术的考量。著作权法和司法解释未对独创性进行明确界定，导致现实中存在着如何正确理解和运用独创性理论的问题，部分判决对独创性原理认识不清，法院论证在逻辑上不一致，甚至出现同案不同判的问题。作品独创性在著作权确权、著作权侵权判定、证成著作权的正当性和法官自由裁量的授予与限制等方面发挥实体功能。两大法系关于作品独创性内涵的不同和司法实践的差异源于不同的著作权法功能定位。英美法系国家将版权首先定位为财产权，关注经济利益，要求独立完成和一定的投入或最低限度的创造性；而大陆法系国家的著作权法将人格权放在首位，关注作者人格，要求独立完成和体现作者个性。基于我国著作权法的立法目的和独创性的规范意旨，我国也应当将独立完成和作者个性化表达作为作品独创性认定的重要因素，同时应当避免受到创作意图、作品价值和作品长度的影响。在具体案件中还要考量作品类型、对作品的使用方式、智慧投入程度以及对个案进行利益衡量，对作品独创性的认定进行漏洞填补，减少同案不同判的情况，使判决尽可能符合作品独创性的内在原理和著作权法的立法目的。
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