期刊,中外法学 2024年卷2期_国家学术搜索

期刊信息/Journal information

中外法学

主　　编：贺卫方

出版周期：双月刊

国际刊号：1002-4875

电　　话：010-62751689

邮政编码：100871

地　　址：北京市北京大学法学楼5218室

中外法学 /CSSCICHSSCD北大核心CSTPCD

查看更多>>法学学术性刊物。栏目的法学论坛、法治专论、法院春秋、问题与研究、立法研究、新学科、专题计论、调查研究、笔谈会、中国人看外国法制、外国人看中国法制、欧美之页、东欧之页、曰本之页、东南亚之页、法制教育等读者是法不研究人员、法律工作者和政法院校师生。

正式出版

收录年代

网络暴力刑法规制的路径选择及反思以侮辱罪的拆分为切入

罗翔

285-306页

查看更多>>摘要：网络暴力与言论和表达有关.对网络暴力的法律规制涉及言论自由与个人隐私、人格权益的权衡.在世界范围内,对言论自由的保护主要有侧重自由的美国模式、侧重尊严的德国模式以及包括我国在内的大多数地方所采取的混合模式.名誉不同于荣誉,后者源于等级社会对贵族尊严的捍卫,进而演化为主观名誉感的观念,也即侮辱罪所侵犯的法益.名誉是一种具有社会评价的声誉,它必须以真实为基础,刑法无需保护建立在虚假事实上的伪名,否则就是在鼓励伪善.有必要对侮辱罪进行进一步界分:暴力侮辱属于暴行罪的范畴;诽谤性侮辱构成诽谤罪;以真实事实进行攻击属于侵犯公民个人信息罪的范畴;仇恨性言论与侮辱罪无关;辱骂性侮辱应通过非刑法手段处理.对于网络暴力,权利行使可作为一项重要的出罪事由,无论是基于维护公共利益还是个人利益的权利行使,都可能阻却犯罪成立.

关键词：

网络暴力表达自由名誉侮辱罪

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万方数据

我国私密信息保护模式的再造

杨显滨

307-325页

查看更多>>摘要：私密信息适用隐私权规则抑或个人信息保护规则,学界争议较大,实务界亦有不同做法.私密信息与敏感个人信息区分保护模式、竞合规则保护模式、聚合规则保护模式皆存在难以克服的缺陷.在人格要素商业化理论和实践同步发展的当下,应对现有保护模式进行反思,建立人格利益与财产利益二分的新型私密信息保护模式.可以结合该种保护模式法定化的现实动因和参考范式,在《民法典》第1034条第3款的基础上对其法定化的具体路径进行建构,完成对私密信息保护模式的再造.私密但不敏感的私密信息隐私适用隐私权规则.敏感但不私密的个人信息适用个人信息保护规则.既私密又敏感的个人信息的人格利益适用隐私权规则,财产利益适用个人信息保护规则.处理私密信息同时侵害人格利益和财产利益的,两种规则同时适用.对私密信息没有规定的,适用个人信息保护规则.

关键词：

私密信息保护模式二分保护模式人格要素商业化理论使用权

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万方数据
维普

个人信息匿名化的理论基础与制度建构

赵精武

326-345页

查看更多>>摘要：匿名化技术作为兼顾数据利用和数据安全的技术始终难以真正落地,原因在于《个人信息保护法》第73条对"匿名化"概念设置了"无法识别"和"不能复原"两个限定条件,这一苛刻要求使得匿名化制度处于"存而不用"的状态.虽然匿名化处理无法实现完全匿名已成共识,但是对于相对匿名的判断标准以及重新识别风险的限定范围始终存有较大争议.现阶段匿名化制度的理论探讨普遍忽视了对该项制度的理论基础探究,而将解决思路限定在个体权益保护的范畴.在数据关系理论范式下,这种信息要素关联性指向的是横向数据关系层面的群体性特征,而这种群体性特征恰恰也是数据经济价值的关键所在.因此,匿名化制度的功能定位应当从单纯地保障个体信息私密性转变为在保障数据关联经济价值的基础上降低重新识别风险.在制度建构层面,匿名化信息所要求的"不能复原"应当被解释为经由事前的风险评估,复原的技术难度和时间成本远超一般主体所能接受的范围.

关键词：

匿名化数据关系理论再识别风险个人信息保护

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论数据产权的构成要件基于交易成本理论

申晨

346-365页

查看更多>>摘要：数据产权的规范方案存在三项争议:采用何种规范模式;归属如何确定;公共数据、企业数据、个人数据的分类有何影响.争议未回答一项核心问题:数据产权的构成要件为何.按照交易成本理论,数据产权规范旨在设立"法律权利"以促进数据要素的市场化配置,其构成要件应根据交易成本分析予以确定.数据要素具有可复制性和效用不确定两大特性,这决定了其存在"监督成本""阻碍成本""匹配成本""加工成本"等特殊交易成本,进而在数据市场中形成无排他、专营排他、保密排他、绝对排他四种产权形态.基于数字经济时代的数据交易成本优化,一种绝对排他的"新型"数据产权在数据市场中形成,其以数据获取具有"唯一渠道"或单独为集合性数据支付"加工成本"二者之一为实质要件;以采取"保密措施"或实施数据权利"唯一化公示"二者之一为形式要件."新型"数据产权构成要件的特点,足以回应公开数据爬取、个人数据产权、数据产权登记效力等争议问题.

关键词：

数据要素数据产权科斯定理交易成本

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个人信息保护法与侵犯公民个人信息罪的衔接机制

童云峰

366-385页

查看更多>>摘要：《个人信息保护法》是数字时代的前沿性法律,具有前置法、不完整领域法、不真正附属刑法的特征,与《刑法》中侵犯公民个人信息罪的规定存在时差.为了有效融通规范之间的衔接鸿沟,需要将《个人信息保护法》嵌入侵犯公民个人信息罪的出入罪适用流程.在入罪衔接机制上,将两法中的个人信息范围作统一理解,避免犯罪圈的扩张化;将前置法关于个人信息的类型划分和处理设置,作为解释侵犯公民个人信息罪构成要件的方向,以实现罪刑均衡和法律衔接.在出罪衔接机制上,《个人信息保护法》上的"同意"因法益阙如而阻却刑事违法,其余《个人信息保护法》上的正当化事由均因法益衡量原理阻却刑事违法,相应正当化事由可分别归入刑法教义学上的正当业务行为、紧急避险、法令行为,而合理处理已公开个人信息应成为数字时代独立的新型违法阻却事由,前述事由可在个人信息分类场景下为相关行为出罪.

关键词：

个人信息保护法侵犯公民个人信息罪同意法益衡量

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我国平台用工规制路径的反思与改进

谢增毅

386-406页

查看更多>>摘要：目前我国平台用工法律规制的主要路径是行政指导,即由相关部门发布"指导意见",这一路径导致相关规则内容抽象、规则不统一、缺乏裁判规则以及权利难以救济等问题."指导意见"引入"不完全符合确立劳动关系情形"的概念,由此带来诸多理论争议和实务操作困难.司法机关也发布相关司法文件和典型案例报告,但对司法实务指导作用有限.因此,我国应调整和优化平台用工规制路径,通过专门立法和司法解释,构建内容全面、规则统一、权利内容和救济途径完备、兼具行为规范和裁判规范的规则.同时,着眼于平台用工的新特点,除了完善劳动关系认定规则和基本劳动标准,还应完善有关算法管理、数据保护和人工智能规制等规则.当前我国不必在劳动法中引入"第三类主体",也不必在立法上引入"不完全符合确立劳动关系情形"的概念,而应通过排除法,为大部分平台工人提供基本劳动权利保护,在此基础上,将符合"雇员"定义的平台工人纳入劳动法保护范围.

关键词：

平台用工规制算法第三类主体

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辩护律师保密权的法教义学分析

董坤

407-426页

查看更多>>摘要：运用霍菲尔德权利分析框架对辩护律师保密权进行分析,保密权的性质为豁免权,而非特权,保密权与保密义务之间并非简单的平行共生关系,而是先后派生关系.委托人向律师主张保密请求权,律师承担保密义务,先形成"委托人—律师"法律关系,后派生"律师—国家机关"法律关系.国家机关开展调查取证无权力改变律师对委托人的保密义务,律师拥有举报作证豁免权,即保密权.真正决定案情信息是否保密的权利主体是委托人,而非辩护律师.保密权的理论溯源是刑事诉讼中的委托人拥有不被强迫自证其罪、获得律师帮助以及一般人格权之保护等宪法性权利.在对保密权的性质和理论溯源作出教义化处理后,应回归刑事诉讼法的条文语境,对保密权的适用前提、构成要件以及例外情形等进行教义化的语词解释和体系构建,就发现的问题,如律师保密与犯罪嫌疑人应如实回答条款的冲突、律师泄密与刑法追责、非法证据排除规则缺失等提出完善建议.

关键词：

辩护律师保密权保密义务霍菲尔德权利分析框架

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优化行政司法的内在逻辑及法治化展开

徐运凯

427-446页

查看更多>>摘要：新时期的行政司法,是市场经济条件下,以政府职能转变为基础,在不断深化全面依法治国方略进程中完善发展起来的纠纷解决机制.行政司法的界定以"行政性""三方性"和"裁决性"为识别要素,具有复合多元的目标功能.行政司法具有化解争议的独特优势,强化行政司法有着深刻的实践和理论逻辑.强化行政司法,能够满足攻坚法治政府建设的时代需要、回应"非诉纠纷解决机制挺在前面"的现实呼唤、强化"诉源治理"、实现"实质性化解争议"、传承"耻讼""和合"文化传统、改变"法治思维弱"的社会现状.强化行政司法,有助于推动行政行为理论的精细化发展、法治政府对"善治"的追求、对"整体政府"的回应.行政司法法治化路径选择首先要解决行政司法统一立法问题,具体涉及单体制度的分别统一立法以及行政法典编撰中的行政司法"单元",后者应涉及总则编的"行政司法"以及分则编中的"行政司法"板块.

关键词：

行政司法穿透式监督实质性化解争议统一立法

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涉案人供述的证据准入:考量因素与系统反思

谢小剑

447-466页

查看更多>>摘要：我国证据种类中犯罪嫌疑人、被告人供述仅指狭义上犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时向办案机关作出的认罪陈述.目前,我国在肯定书面讯问笔录证据准入的同时否定其他形式记录的供述,否定行政机关所获供述的证据准入,刑事初查阶段涉案人供述的证据准入尚未明确,立案前涉案人供述随意转化为书证、传来证人.这既导致与案件有关的涉案人供述无法进入诉讼,又让部分不可靠的涉案人供述进入诉讼,可能造成冤假错案.涉案人供述因为违反了自身利益,具有较高可信性,一般具有证据准入资格,但其是否证据准入还应当受到其他因素的影响,比如供述环境对供述自愿性、明智性的保障,涉案人供述引入诉讼的必要性,能否满足质证的需要等.我国应当赋予同步录音录像作为供述的证据准入资格,否定行政机关以及初查所获供述的证据准入,对传来证人以来源查证、出庭义务为准入前提,涉案人供述证据种类转化仍应当适用供述证据规则.

关键词：

供述证据准入证据种类传来证人

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请求权在行政法上的功能定位

王世杰

467-485页

查看更多>>摘要：在行政法学理和裁判的共同作用下,请求权成为我国行政法体系的结构性要素.请求权不仅是行政诉讼原告资格的基础,有时也成为法院审查的重要内容.但请求权与行政法体系的适配性存疑.请求权的证成面临困境,请求权的必要性受到质疑,行政诉讼法从属于实体法也被当作先验的逻辑前提.功能上,请求权既可以对行政实体法律关系进行具体化,沟通实体法与诉讼法,也能作为行政诉讼的程序控制机制.在行政活动形式主导的行政法体系中,请求权经常被行政行为遮蔽.应该在明确行政行为和请求权功能射程的前提下,确立请求权的独特价值,实现二者的功能互补.具体而言,请求权与行政行为可以从不同视角对行政实体法律关系进行具体化.是否要用请求权沟通行政实体法与诉讼程序,属于立法政策范畴,不存在唯一结论,但请求权有利于协调实体法及其诉讼实施.而基于私人权利保护和彻底解决行政争议的需要,请求权和行政行为可以成为不同类型诉讼的程序控制机制.

关键词：

请求权公权利行政诉权行政行为

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