期刊,中外法学 2024年卷4期_国家学术搜索

期刊信息/Journal information

中外法学

主　　编：贺卫方

出版周期：双月刊

国际刊号：1002-4875

电　　话：010-62751689

邮政编码：100871

地　　址：北京市北京大学法学楼5218室

中外法学 /CSSCICHSSCD北大核心CSTPCD

查看更多>>法学学术性刊物。栏目的法学论坛、法治专论、法院春秋、问题与研究、立法研究、新学科、专题计论、调查研究、笔谈会、中国人看外国法制、外国人看中国法制、欧美之页、东欧之页、曰本之页、东南亚之页、法制教育等读者是法不研究人员、法律工作者和政法院校师生。

正式出版

收录年代

宪法中的国策及其对立法权的指引

陈征

845-865页

查看更多>>摘要：国策已经成为多国宪法中除基本权利和国家组织规定以外的"第三种结构".国策存在于实定法中并具有规范效力,具有任务关联性、抽象性、公共利益关联性、全局性、长期性等特征.宪法规定的国策往往高度依赖于立法形成.国策对立法权所发挥的作用,与其说是约束效力,不如说是指引效力.从国策规定中无法导出公民的主观请求权.国策可以在消极面向和积极面向上发挥效力,两个面向均涉及将国策同对立原则进行权衡,应适用权衡法则并可同时适用实践调和理论.国策的实现存在于"可能性保留"中,不包含在任何情况下均必须由立法实现的核心领域,同时也未绝对禁止立法实现程度的倒退.合理的审查标准和审查强度可以在发挥国策效力的同时对立法决策空间给予充分尊重.当国策与基本权利冲突时,前者无法直接限缩后者的保护范围,也无法直接使立法限制行为正当化.无论是解决国策与基本权利的冲突还是解决不同国策之间的冲突,均需在规范层面探寻具体的权衡依据、思路和方法.

关键词：

国策基本权利立法权可能性保留

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算法公平的类型构建与制度实现

张欣

866-883页

查看更多>>摘要：伴随智能社会的兴起,算法公平已跃升为人工智能治理最为核心和紧迫的议题.基于主体和技术生命周期,算法公平可被归类为个体算法公平和群体算法公平;起点算法公平、过程算法公平和结果算法公平.以此类型框架为据审视我国算法公平规范现状,可见其呈现出体系化不足、可操作性欠佳、规范维度失衡、治理工具缺失以及对具备通用目的的人工智能与特定人工智能存在治理盲区等问题.为破解算法公平治理之困,应依循算法公平的技术机理和伦理关切,凝练法律、伦理和科技之间的内在共识,将算法非歧视原则作为算法公平治理底线,实现跨领域共识的有机融合.在此基础上,我国应立足反歧视法理,通过动态构建差异化的受保护特征清单、打造具有一致性和可预测性的算法歧视审查框架,建立合法性与必要性并重的算法影响评估机制,探寻算法公平的融贯理路与法治化实现路径.

关键词：

算法公平算法歧视数字正义人工智能治理通用人工智能

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人工智能伦理的法律性质

李学尧

884-898页

查看更多>>摘要：将人工智能伦理从道德原则转化为可操作、可预期、可计算的伦理合规实践,需要探究人工智能伦理的法律性质,特别是法律体系如何评价以及纳入人工智能伦理规范.可以用"法化"和"事物本质"这两个传统法社会学理论曾用以反思规范理论的分析工具.一是,相比于"法治化""规范化"等被泛化的概念,"法化"用以分析人工智能伦理的实操问题,具有更好的理论收敛性.科技伦理的既有法化路径主要有三:道义论持有者常用的新兴权利证立(如人格权)、结果论持有者常用的软法化(如政府监管工具创新)、美德论持有者常用的共同体伦理(如职业伦理).二是,立法者或者"法律发现者",在试图从人工智能技术及其产业的特征中推导出规范性的伦理要求的过程中,可以将事物本质的理念纳入,通过与生物医药伦理比较,抽象出人工智能伦理法化的三个约束性要件:道德规则的技术可嵌入性、更强的场景性以及依赖于技术过程的程序性.

关键词：

人工智能伦理科技伦理伦理审查法化事物本质

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司法解释规制农地权利的体系证成

陈小君

899-918页

查看更多>>摘要：司法解释作为我国法律解释制度有机组成部分,属于民事裁判文书可以援引的裁判说理依据.以司法解释规制农地权利,可以在细化既有权利规则基础上丰富农地政策的私法实现路径、回应农地纠纷的司法审判困境,且有益于助力农地权利救济体系类型化,突破实体法和程序法、公法和私法的区隔,为农地政策的法律化提供过渡形式.当前,以《民法典》为核心的法律体系未能为农地权利规制提供充足法制供给.司法解释在农地权利规制上已有"作为",然仍凸显出"无为"和"难为"特征.司法解释规制农地权利的体系展开应包括"应为""慎为""不为"三个面向.司法解释应着力细化当前涉农地权利法律条文的司法适用规则,谨慎填补立法留白但裁判亟需的实体权利规则,认真对待新型农地权利生成和既有农地权利物权化问题,恪守不与法律冲突、不明显缺乏适当性的底线.

关键词：

农地权利农地法制司法解释司法解释备案审查

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法律漏洞填补的原理与方法解析以《彩礼纠纷规定》为例

张新宝

919-939页

查看更多>>摘要：《彩礼纠纷规定》是通过司法解释填补法律漏洞的实践范例,其基本符合漏洞填补的科学原理和方法,具有法学方法论上的重要借鉴价值.对于彩礼及其返还问题,我国相关民事法律无明确规定,存在漏洞.在立法机关未通过立法或立法解释填补彩礼规则漏洞的情况下,最高人民法院通过制定《彩礼纠纷规定》,运用法律解释的方法对其予以补充性填补.当代彩礼习惯和相关法理是用以填补彩礼漏洞的重要素材,将此等素材转化为裁判规则,需要遵循《民法典》特别是其婚姻家庭编的基本价值指引.《彩礼纠纷规定》基于婚姻自由原则、自愿原则、诚信原则、不违反法律与不违背公序良俗原则等法律原则,在正确适用法律行为解释规则和身份关系协议规则的基础上,对赠与合同规则和附条件民事法律行为规则予以变通,在法秩序框架内创设出符合彩礼关系性质、能够合理平衡当事人利益的具体规则.

关键词：

法律漏洞填补法律解释彩礼规则司法解释习惯

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动产抵押登记对抗规则与优先顺位规则的体系关系

朱广新

940-960页

查看更多>>摘要：登记对抗规则是针对意思主义权利设立模式可能产生的担保交易风险,向动产抵押权人提供的一种可自主选择的交易安全保护机制.依其规范意义与功能,动产抵押权与以同一动产设立的其他担保物权之间的权利冲突是登记对抗规则的重要规范内容.以优先顺位规则为据,断言登记对抗规则中的第三人不包括担保物权人而主要是指抵押财产买受人与承租人的观点,严重限制了登记对抗规则的意义与功能.深入分析登记对抗规则与优先顺位规则在解决竞存动产抵押权之间权利冲突上的意义与功能可以发现,优先顺位规则是为化解竞存担保物权之间的权利冲突而不得不设置的规则,其目的不是改变、偏离或超越登记对抗规则,而是在登记对抗规则的基础上为担保交易提供客观的交易风险判断标准,以降低交易成本,便捷担保交易.

关键词：

动产抵押权登记对抗规则优先顺位规则善意登记

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认真对待自然资源国家所有权公权说

巩固

961-980页

查看更多>>摘要：资源国家所有权公权说认为宪法资源国有条款赋予国家对全民所有的公共资源进行"公权性支配"的宪法权力,应从公法角度理解和适用.学界对公权说的批评经不住推敲,难以成立.公权说广遭拒斥的根源在于学界诸多基础性认识偏失,在所有权概念的多样性以及私权与市场、财产与权力、公法与私法的辩证关系等方面认识局限,一旦纠正更新,接受公权说并不困难.公权说与私权说实际指向的并非同一层面事物,二者并非水火不容.公权说虽集中探讨宪法层面的公权性资源国家所有权,但并不否认民法层面私权性资源国家所有权的存在,并为规范其产生和实施奠定基础和条件.公权说具有包容开放、解释建构、现实前瞻、科学规范、便捷高效等优势,符合现代财产权和资源法的发展方向,值得认真对待.

关键词：

自然资源国家所有权公权说批评回应基础性认识与私权说关系

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论著作权法中"合法来源抗辩"的正当性及范围

王迁

981-1001页

查看更多>>摘要：《著作权法》中"合法来源抗辩"能否适用于出租行为及对体现作品的商品(作品复制件)照片的网络展示,这与对"合法来源抗辩"的正当性解释有关."合法来源抗辩"的正当性源于后续发行(转售复制件)的特征,即对他人制作并已首次发行的复制件购入后进行所有权转移的行为,缺乏获得著作权人直接许可的机制;转售者难以查明复制件的制作和首次发行是否合法,且其经营利益来自复制件进价与售价的差额,而非对脱离载体的作品的利用.因此将转售者的注意义务限于从合法渠道购入复制件具有正当性.《著作权法》对不涉及所有权转移的出租行为规定"合法来源抗辩"缺乏正当性,属于立法缺陷.转售者在网络平台中对商品照片的展示,附属于其转售行为,对其可准用"合法来源抗辩".

关键词：

合法来源抗辩发行权出租权注意义务

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程序违法行政行为无效说之否定

杨登峰

1002-1020页

查看更多>>摘要：新修订的《行政处罚法》规定:"违反法定程序构成重大且明显违法的,行政处罚无效."哪些程序违法会导致行政处罚乃至所有行政行为无效亟待研究.通过检索裁判文书网和北大法宝的300多万份行政裁判文书,可以发现,自2000年以来我国中级以上三级人民法院以程序违法为由认定行政行为无效的仅有21份,且在其他案件中对同类的程序违法行政行为均作了截然不同的裁判,足见我国各级法院还没有发现公认的能致行政行为无效的程序违法情形.追溯"重大且明显违法"无效标准的立法渊源并从《行政诉讼法》第75条来解读,"重大且明显违法"应以"违背常理"和"维持不能"作为共同认定基准.采用这一标准并结合行政行为效力的一般原理,全面审视行政行为的所有程序瑕疵,可以看出,没有一种程序瑕疵可以达到"重大且明显违法"的无效要求从而能够导致行政行为无效.因此,应从根本上否定程序违法行政行为的无效制度.

关键词：

行政程序程序违法重大且明显违法行政行为无效

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过失犯的行为不法与注意义务的功能分析

柏浪涛

1021-1040页

查看更多>>摘要：传统的过失论认为,"避免结果发生"这种规范是行为规范,因此判断行为不法不需要注意义务.然而,该规范仅表达结果不法,不具有行为指引功能和自由保障功能,不能塑成行为规范.唯有确立注意义务的规范,才能塑成过失犯的行为规范.基于此,"实质危险"不能代替注意义务."法不容许的危险"也不能代替注意义务,其不是论证依据,仅是论证结论.结果不法从属于行为不法.针对行为不法的注意义务与针对结果不法的注意义务存在区别.前者针对抽象危险,后者针对具体危险及其结果.不能因为过失行为的抽象危险缺乏可罚性而否定其不法性.注意能力只是不法评价的前提条件,仅能决定注意义务是否失效,而不能决定注意义务的有无.产生注意义务的实质根据不是利益衡量,而是风险管辖.信赖原则是注意义务的分配规则,而不是预见可能性的判断规则.

关键词：

过失犯行为不法注意义务行为规范法不容许的危险

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