刑法通说认为抽象危险是由立法者预先在刑法规范中拟定,无须司法人员在实践中进行实质判断与认定.然而,以风险预防为导向的抽象危险犯天然具有扩张处罚范围的倾向,单一的形式化认定模式会造成某些抽象危险犯处罚范围的不当扩张,违背罪刑法定原则.犯罪的本质是法益侵害,抽象危险距离实害越近,其对法益造成的威胁就越紧迫,对其处罚越具备正当性.抽象危险犯内部在危险程度上的差异性为抽象危险犯分层提供了可能,应以危险判断为中心、以抽象危险距离实害的远近为标准构建分层路径.对于部分抽象危险与实害距离较近的抽象危险犯,可以采取传统的形式认定模式,无须实质判断;而对于部分抽象危险与实害距离较远的抽象危险犯,则需要在司法实践中对行为是否产生了值得刑法处罚的抽象危险进行实质判断.
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