摘要
违法性认识在犯罪认定中的缺席源于对刑法的误读,也肇因于犯罪构成四要件理论的惯性制约.对违法性认识的漠视违反了责任主义原则,导致出罪空间被挤压.刑法溯及力问题在客观上指涉的是法的评价范围,在主观上则与行为人的违法性认识相关,而承认刑法溯及力则与责任主义所要求的违法性认识相抵触.有限承认司法解释溯及力的规则与法定犯的耦合,加剧了违法性认识在责任主义中的旁落.运用先形式后实质、先客观后主观的阶层评价方法,能够在一定程度上缓解有限承认司法解释溯及力对责任主义的冲击.在理念层面,需以违法性认识构筑责任要素,从而回应法定犯时代的诉求.在司法适用层面,应以行为规范作为刑法的第一属性,区别模糊的条文与清晰的规则,从行为人视角展开是否存在违法性认识之判断.在立法考量层面,废止当前有限承认司法解释溯及力的规则,使刑法与司法解释同等适用"从旧兼从轻"原则是根本之策.
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