摘要
非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面,两者处于重叠状态,关键是看扰乱程度是否“严重”.刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求.因此,在理解“情节严重”“严重扰乱”时,不应持唯数额(量)论立场,而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现.如果某一行为虽然违反了国家规定,但未对市场参与者权益形成任何危险,则不具备刑事不法之质,也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”,进而不应认定为犯罪.
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