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法治研究
法治研究

陆剑锋

月刊

1674-1455

fazhiyanjiu@vip.163.com

0571-87059298

310025

杭州市省府路浙江省行政中心10号楼

法治研究/Journal Research on Rule of LawCHSSCDCSSCI
查看更多>>本刊由浙江省委政法委主管，浙江省法学会主办，以研究法学理论、推动法治实践、促进依法治国为办刊宗旨，主要面向法学院校、政法部门，以法学教学研究人员、法律职业人员为主要读者对象
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    我国反垄断法为什么保护竞争

    王晓晔
    3-16页
    查看更多>>摘要：美国新布兰迪斯学派提出《谢尔曼法》反对大企业,即便它们没有违法的行为,其存在也会构成对社会民主和正义的威胁.我国反垄断法作为国家历经40多年计划经济制度后的产物,它体现了社会主义市场经济体制需要竞争机制配置资源和调节社会供求的内在要求.我国反垄断法是保护竞争过程,而不是保护竞争者.为了使这部法律能够全面和有效地维护市场竞争秩序,国家应深化经济体制改革.

    反垄断法市场经济体制保护竞争

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    行政规范性文件不适当备案审查标准之重述

    罗文燕
    17-29页
    查看更多>>摘要：行政规范性文件不适当备案审查标准源于《宪法》的规定,因此,它具有根本法的地位,直接约束行政规范性文件备案审查权.《立法法》《监督法》等法律、法规以及地方立法之间对不适当审查标准进行具体化规定的内容不尽一致,影响了行政规范性文件备案审查标准的统一性与实效性,对此,应当适时启动修法程序解决.全国人大常委会的《备案审查工作办法》《备案审查决定》从合宪性审查、政治性审查和明显不当三个方面发展了《宪法》规定的不适当备案审查标准,对不适当标准具有重述性意义,旨在满足行政规范性文件的品质符合法治国家、法治政府和法治社会建设的要求.

    行政规范性文件备案审查不适当标准宪性审查政治性审查明显不当审查

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    物权变动规则是一个解释选择吗?

    张保红
    30-44页
    查看更多>>摘要：我国物权变动规则对债权合同与履行行为从一体把握到相互区分,最终采纳了物权形式主义.物权变动规则不是一个"解释选择"问题.物权形式主义贯彻了意思自治原则,既是物债二分的必然结果,也是非即时交易的必然规则,还是登记审查的必然要求.我国目前无论在立法还是在司法方面都确立了物权形式主义.支持债权形式主义的许多理由不能成立,诸如所有权保留等规则均能也均应通过物权行为理论解释.应当协调物权形式主义与法律行为无效制度、善意取得制度的关系,共同维护当事人的利益平衡和保障交易安全.

    物权行为区分原则抽象原则物权形式主义

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    认真对待民事诉讼法司法解释

    王杏飞
    45-58页
    查看更多>>摘要：我国民事诉讼法司法解释有其历史必然性与现实必要性,在推进中国式程序法治现代化进程中发挥了重要作用.但在一定程度上存在替代立法型、突破立法型、权力争夺型、限制诉权型与自我减压型司法解释.作为裁判规则的民事诉讼法司法解释需要严格以法律为依据,不得违反和超越法律规定.治理民事诉讼法司法解释"乱象"需要综合施策,当前需要建立司法解释自我监督的常态化清理机制;强化权力机关监督备案审查的效力,建立权力机关对司法解释的硬约束;构建权利主体监督的司法解释附带审查机制,通过个案审理监督司法解释,逐步形成司法解释权的自我监督、权力监督和权利监督体系.

    司法解释权立法权检察权诉权备案审查附带审查司法解释清理

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    论数字权利用尽原则——兼评我国NFT数字作品侵权第一案

    吴桂德
    59-70页
    查看更多>>摘要：目前我国实务中以NFT技术为代表的著作权保护之技术措施的运用已逐步兴起,其中产生的问题也颇受关注.例如,关于在技术措施保障下传统著作发行权权利用尽原则在数字网络环境中适用问题的讨论.当前我国围绕数字权利用尽原则的既有研究,无论是在规范解释还是在法律适用层面均存有争议与不足;因此有必要以近年实务中审判的所谓"我国NFT数字作品侵权第一案之'胖虎打疫苗'案"为契机对其进行澄清和完善.经案例分析后认为,在NFT技术背景下数字权利用尽原则具有适用的可能性与正当性.进而基于我国现行法与司法实际,在相关规范本身完善的同时,最高人民法院可通过颁布相应司法解释与发布指导性案例的方式,保障该原则在数字经济时代的稳定适用.

    NFT权利用尽原则发行权信息网络传播权胖虎打疫苗案

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    《刑法修正案(十二)》行贿犯罪的立法修订及其适用

    陈伟
    71-82页
    查看更多>>摘要：行贿犯罪的刑事立法经历了逐渐完善的过程,《刑法修正案(十二)》对行贿犯罪的立法修订也是这一过程的体现.《刑法修正案(十二)》对行贿犯罪的修订集中于刑罚层面,说明刑事立法并不以单纯的犯罪圈扩张为己任,刑罚完善与犯罪治理具有密切关联.行贿犯罪的立法修订有助于改变"重受贿轻行贿"的格局,尽力修复刑罚需求的体系协调性,注重情节对刑罚的调节功能.《刑法修正案(十二)》明确列举的从重情节提供了量刑裁决的合法性依据,但是也为规范适用留下了诸多困惑,需要立足立法规定及其刑事法治原则进行教义展开,确保罪刑法定原则司法化的精准实现,防范泛化蔓延或者随意适用带来的刑罚失衡问题.

    刑法修正案(十二)行贿犯罪立法修订规范适用

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    行贿犯罪案件的司法证明问题——对《刑法修正案(十二)》的证据法思考

    韩旭
    83-97页
    查看更多>>摘要：《刑法修正案(十二)》体现了"受贿行贿一起查"的精神,但是行贿犯罪案件的无被害人犯罪、无可勘验的犯罪现场和大多数案件无目击证人的"三无"特点,决定了行贿案件的司法证明面临较大难题:一对一证据、主要依靠言词证据定案、非法证据较难排除、司法证明错误难以被检验、受贿案件的事实认定对行贿案件具有较强的证明力等五个方面.缓解证明困难,主要从11个方面进行论述:一是注重收集《刑法修正案(十二)》规定的行贿犯罪"从重"处罚的证据;二是利用认罪认罚提供的制度空间,对行贿人进行激励,换取其认罪认罚;三是注重收集客观化证据;四是对"再生证据"的创造和运用;五是注意录像固定言词证据;六是关键证人应当出庭作证,其证言内容须接受法庭检验;七是行贿人和受贿人均予否认情况下的事实认定问题;八是行贿人与受贿人供述不一致情况下的事实认定问题;九是行贿人翻供的事实认定问题;十是对行贿犯罪案件不能适用推定降低证明标准,受贿案件证明中运用的是推理而非推定;十一是经验法则在行贿案件证明中的运用问题.

    行贿司法证明客观化经验法则推理

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    实质平等保护视角下民营企业内部人员背信犯罪的司法认定——以《刑法修正案(十二)》相关条文展开

    胡东飞郑博文
    98-109页
    查看更多>>摘要：《刑法修正案(十二)》将民营企业内部人员纳入《刑法》第165条、第166条、第169条规制范围,进一步加强了民营企业产权平等保护.对于民营企业产权保护,应在形式平等之下,关注不同所有制企业内部人员实施背信犯罪的本质区别,实行差异化保护.民营企业内部人员背信犯罪的司法认定,应在与国有企业内部人员背信犯罪区分的基础之上,结合《公司法》相关规定与理论进行.具体而言,事实董事能够被解释为"董事";控股股东或实际控制人实施相关背信犯罪的认定则需视具体情形而定;一人公司、个人独资企业、合伙企业亦能被"其他公司、企业"所涵摄.对于行为的结果,应对是否造成"重大损失"进行实质判断,避免以义务违反替代财产损失;至于"违反法律、行政法规"的认定则属于违法性判断问题,相关背信行为取得股东会或董事会同意的,原则上不构成相应背信犯罪,但特殊情况下(表决权滥用等)也可能构成犯罪.

    刑法修正案(十二)民营企业背信犯罪实质平等司法认定

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    论人工智能法的理论体系

    郑飞
    110-122页
    查看更多>>摘要：人工智能法的理论体系研究可以为人工智能的规制和应用提供有效支撑.人工智能法是以人工智能的法律规制及其法律应用为主要研究对象的领域法学,其不是人工智能与法律两个领域知识的简单物理堆砌和叠加,而是广泛涉及法学、计算机科学、伦理学、行为学、哲学等多学科知识的新兴综合学科.人工智能法具有研究对象独特性、研究方法综合性和研究面向未来性的特征.该学科以风险社会理论、规制理论和人机关系理论等理论为基础,以"以人为本"为基本立场.人工智能法的基本理论框架可以概括为"一体两翼".所谓一体,是指人工智能法的本体论,而两翼则是指人工智能法的规则论和工具论两条线索.

    人工智能人工智能法一体两翼以人为本

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    重述"技术公益主义":人工智能立法的一般理论与实践

    张玉洁
    123-133页
    查看更多>>摘要：随着人工智能技术的不断发展,具有人文价值精神的"技术公益主义"理论正在全方位地渗透到人工智能立法之中.该理论既是对"技术中立论""技术决定论"的批判,又推动了人工智能立法由"公众权益保障"框架向"公共风险规制"框架的转型.这种转型在欧盟、中国以及美国立法上展现出不同的形态:欧盟人工智能立法对"技术公益主义"理论采取了"半开放性"修正;中国以地方立法试验为主,并展现出强烈的包容性"技术公益主义"倾向;美国则更加注重"技术公益主义"的软法之治.然而,上述实践也表明,当前人工智能立法中"技术公益主义"忽视了市场驱动力(私利)保护,导致了权利义务责任的配置失衡,进而影响了人工智能立法的适用范围.综合上述理论发展与实践探索,"技术公益主义"的理论发展应当更加注重技术价值与法律价值的相互构建、技术公益与责任公益的紧密衔接、立法与软法的协同推进,从而进一步为全人类的可持续发展凝聚出人工智能立法共识.

    人工智能立法技术中立论技术公益主义软法

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