期刊,南大法学 2024年卷3期_国家学术搜索

期刊信息/Journal information

南大法学

主　　编：张仁善

出版周期：半年刊

国际刊号：2096-8434

邮政编码：000000

南大法学/Journal Nanjing University Law JournalCSSCICHSSCD

正式出版

收录年代

德国19世纪私法科学视阈中的人格权保护:以耶林的教义学和方法论为中心

肖伟

1-23页

查看更多>>摘要：耶林将罗马法中的"侵辱之诉"更新为人格权保护制度,并区分了抽象的和具体的"侵辱之诉",二者大致上分别对应了一般人格权保护和具体法律关系中的人格利益保护.基于此,耶林极大扩展了人格权和人格利益的保护深度和广度,乃至有泛化和过度之嫌.也正因如此,从方法论层面,耶林的人格权理论对法学家提出了极大挑战,即如何实现人格权保护的体系性和技术性的教义化.立法者赋予法学家的法学建构以形式效力,进而将人格权保护完全纳入到融贯的制定法体系之中,但这种做法,在耶林看来,几乎无法成行.为在法律的明确性和个案正义之间达成平衡,实现人格权保护的"可实践性",耶林选择了开放的"法学家法"或"法官法",其一方面尽可能进行技术性的教义化,另一方面持续以直观的决疑术为参考.就此而言,耶林提前指明了德国20世纪以来的人格权保护之路,其实际上更是深深植根于19世纪私法科学的方法理念.

关键词：

耶林人格权侵辱之诉私法科学方法论

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表见代理之通说的知识考古学分析——以德国法为线索

李炬枫

24-42页

查看更多>>摘要：民商事活动的不断扩张导致保护交易安全的需求更加强烈,此项倾向投射到私法观念中导致了对意思主义的背离,促使了权利外观理论的兴起与昌盛,最终导致表见代理之案型的解决路径整体上由默示授权转变到权利外观(表见)理论.在表见代理学说发展过程中,公示思想及相关制度提供了思想基础与概念素材,泽勒虽率先提出表见代理学说并将《德国民法典》第170条至第173条作为实定法基础,但其学说在司法实践中遭遇了被忽略之困境,因为先前关于表见代理之案型的众多判例足以提供较为充足的裁判指导.在学者的努力下,泽勒所主张的表见代理学说逐渐获得了更多的认可,并在"二战"后成为通说.在这一过程中,表见代理在适用范围上实现了由商事领域到民事领域的突破,在概念分化中又产生了(指称特定表见代理案型的)假象代理权与容忍代理权.这所有教义学层面的发展,均来源于私法观念上对意思主义的背离.

关键词：

表见代理权利外观容忍代理假象代理默示授权

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在开端处研究开端——我国现行宪法历史探源初步

田雷

43-61页

查看更多>>摘要："八二宪法"作为我国现行宪法已实施超过四十周年,四十年意味着这部宪法形成了自己的历史,而现行状态则表明这部宪法自身并未成为历史,以四十年的历史作为时间的长河,返回宪法时间的开端处,构成了我们观察"八二宪法"整体秩序的一种重要方法.本文以彭真同志在宪法起草期间的一首诗作为论述的结构,依次论述了四个关于八二宪法开端的历史命题.其一,"八二宪法"的开端是一个三部曲的结构,由宪法修改草案的起草、草案的审议、通过和公布实施、与作为新宪法而实施的第一个五年组成;其二,返回开端,我们可以还原某种进行时的状态,观察甚至是"预判"现行宪法文本的形成过程,概括宪法起草者的"宪法观"及其文本理念,三方面分别是宪法是"纲要",是"定型化",文本变动限于"非常必要".其三,作为共和国的第四部宪法,"八二宪法"的诞生,发生在我国社会主义民主与法制建设新时期的开端,它所要完成的是一场"大转变",一场"讲法,要有宪法"的历史变革.其四,"稳定性"是宪法起草者在成文时的自觉追求,但"长期稳定"这个概念及其标准,却是内在于新宪法实施历程而形成的,"八二宪法"之所以做到了长期的稳定,就本文论述所及,主要归功于宪法起草者"有所不为"的文本策略.

关键词：

"八二宪法"彭真宪法修改宪法观定型化

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二阶论证何以解疑难案件裁判之困?

肖毅

62-84页

查看更多>>摘要：疑难案件是存在法律争议的案件,具体呈现为规范模糊、规范冲突、规范缺失和规范适用不正义等典型样态.裁判疑难案件的关键在于解决上述的法律争议,为司法三段论证立可靠的裁判规则.这在法律论证上呈现出二阶构造,第一阶段证立裁判规则,第二阶段适用裁判规则、证立裁判结论.因此,二阶论证能够破解疑难案件的裁判困境.它以合秩序裁判为理论基础,强调法官可以背离个别法律规则,但不能逾越法的框架秩序;在外部证成中依据丰富的论证渊源、运用多元的论证方法、遵循可废止性的论证程序,证立裁判规则、要件化案件事实;在内部证成中以裁判规则为大前提、以要件事实为小前提,经由环环相扣的复杂演绎证立裁判结论.

关键词：

疑难案件二阶论证合秩序裁判内部证成外部证成

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"洗冤"还是"沉冤":案例所见《洗冤录》与清代命案检验实效

孟孜谦

85-99页

查看更多>>摘要：由道光初年德清案的审理可见,《洗冤录》在清代命案检验中的权威地位,与其固有局限之间存在矛盾,使得"洗冤"时而流于空谈.《洗冤录》的内容并非全然精确,难以在客观上真正区别部分尸伤和死因,故官吏得以在权威文本的背书下混淆案情、改换死因.而审转制下,官员出于利己或规避司法责任,其对《洗冤录》的运用与解释时有恣意和庸俗化之虞,使之成为粉饰案情的工具与回避问题的借口."法弊"与"人弊"相互交织,使得《洗冤录》在部分案件中不仅未能实现"洗冤"的理想,反而令"沉冤"得以坐实.

关键词：

清代《洗冤录》德清命案尸伤检验权威文本

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侵犯公民个人信息罪的法定犯意涵

万均扬

100-119页

查看更多>>摘要：个人信息刑法保护模式的选择离不开对侵犯公民个人信息罪本质属性的认识,目前多数学者将本罪理解为自然犯,但这种认识存在诸多误区.根据学界对自然犯/法定犯区分具有共识的三个标准:首先,从古代国家到现代国家、从现代社会到信息社会,个人信息在社会变迁中经历了"古今之变",只有在信息社会中才得以获得法律的全面保护;其次,侵犯公民个人信息罪的保护法益兼具个人法益和超个人法益的双重面向,不应忽视个人信息作为社会交往之构成要素的集体法益维度;最后,侵犯公民个人信息罪中"违反国家有关规定"是法定犯的前置法律法规,其内涵是国家对个人信息处理者施加的合规义务.因此,侵犯公民个人信息罪是法定犯而非自然犯.以此为起点,开展以侵犯公民个人信息罪为代表的法定犯基础理论研究,是未来值得开拓的重要方向.

关键词：

侵犯公民个人信息罪自然犯法定犯前置法规集体法益

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强行法与对世义务间关系的动态演进机理探究

何志鹏周萌

120-141页

查看更多>>摘要：学界目前对于强行法和对世义务间关系已有不相关、重叠、包含、等同和单向产生五种论断,但五种论断均有内涵或外延上的纰漏,不能全面概括二者间关系的全貌.关于二者的认知在法律编纂和司法实践发展中逐步由疏离走向交汇,二者均反映和保护国际社会基本价值,并均以一般国际法为基础.强行法的违反后果涵盖条约法和法律行为法两个领域,包含国家责任领域对世义务的违反后果.但强行法侧重确立规范间的位阶等级,属于执行领域的对世义务侧重解决主体诉讼资格.强行法具有普遍适用性质,而对世义务可由缔约国间适用转化为国际社会普遍适用.现阶段强行法具有明确的"两步走"累加识别标准,相较之下对世义务的识别标准模糊且缺乏独立性.对于二者间关系的未来走向,更多应从国际社会结构和国际法律秩序体系整体变迁角度认知,并对对世义务诉权的适用和违反强行法法律后果的扩张持有相对乐观但审慎严谨的态度.

关键词：

强行法对世义务一般国际法诉讼资格国际法规范等级

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《民法典》第1179条第2句(残疾赔偿、死亡赔偿)评注

李承亮

142-166页

查看更多>>摘要：《民法典》第1179条第2句第2分句不仅仅是进一步明确法律效果的辅助规范**,也是进一步明确单纯侵害民事利益侵权责任的构成要件的辅助规范.《人身损害赔偿司法解释》对残疾赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费的计算进行了定额处理.定额赔偿的本质是不考虑被侵权人本人情况客观计算损害.残疾赔偿金、死亡赔偿金有广狭义之分.广义残疾赔偿金、死亡赔偿金代表了被侵权人的全部收入损失,包含被扶养人生活费,而不能与被扶养人生活费赔偿并存;狭义残疾赔偿金、死亡赔偿金只是被侵权人收入损失的一部分,与被扶养人生活费赔偿并存不会导致重复赔偿.扶养期限既取决于被扶养人需要他人扶养的期限,更取决于扶养人(被侵权人)能够扶养他人的期限.被扶养人生活费是被侵权人的部分收入损失,被侵权人的收入期限直接决定了扶养期限.被侵权人的收入期限应当与残疾赔偿金、死亡赔偿金的赔偿期限一致.

关键词：

主观计算定额计算残疾赔偿金死亡赔偿金被扶养人生活费

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方法问题即宪法问题?

伯恩·魏德士汪西兴

167-188页

查看更多>>摘要：二战后,法学方法论在德意志联邦共和国的法学教育中处于相当边缘的地位,关于法学方法史的讨论更为寥落,甚至成为禁忌.当代法律人掌握了很多方法论工具,却对这些方法在历史上的"法律政治"后果毫无所悉.德国极权时期(如纳粹)的沉痛教训不应简单归咎于法律实证主义,当时盛行的客观解释方法也应负很大的责任.法律的客观目的只是浪漫的虚构,法律文本的客观意义并不存在,故客观解释相当盲目,释法者可以借此将自己的主观意志或者"时代精神"注入法律.德国极权时期的法律人将当时主导性的意识形态注入法律,对法体系重新解释、整体改造,使法律沦为政治的婢女.需要强调的是,方法问题关乎宪法:法官受法律的拘束是民主法治国的内在要求.以解释之名行造法之实,法官自由选择方法来追求所欲的结果,法律在被法官适用之前根本不存在的"自由法"观念,等等,方法上的恣意违反了宪法所要求的民主、平等、权力分立与法治国原则,使得司法过程不具有可证伪性和可检验性.司法造法是必要的,法官法的法源地位应得到承认.但法官不能以客观解释的名义恣意造法,而应坚持方法论的诚实,为造法行为承担更高的论证义务:只有证实漏洞存在,或者在对立法目的进行历史考察,并证明当下的情事与价值确已变迁时,才可进行造法.造法的内容也要受到宪法的控制.

关键词：

法学方法论客观解释民主法治国司法造法卡尔·拉伦茨

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征稿启事

后插1-后插2页

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