期刊,南大法学 2024年卷4期_国家学术搜索

期刊信息/Journal information

南大法学

主　　编：张仁善

出版周期：半年刊

国际刊号：2096-8434

邮政编码：000000

南大法学/Journal Nanjing University Law JournalCSSCICHSSCD

正式出版

收录年代

家庭成员之间身体侵害行为定罪相关因素研究——基于349份裁判文书的实证分析

叶小琴周懿婕

1-15页

查看更多>>摘要：公开的全部虐待罪和家庭成员之间身体侵害行为有关故意伤害罪的裁判文书共349份,有341个被告人的有效样本.总样本的双变量相关分析发现侵害行为的持续时间、次数与定罪均显著负相关,身份关系、使用工具情况、人体损伤程度则与定罪不相关.基于年龄的分组比较还发现若干组间差异.对相关分析的整体反思能够归纳四个裁判倾向,不同倾向的价值判断标准之间存在潜在冲突,而且缺乏规范性的裁判逻辑.应当准确把握虐待罪适用的刑事政策,充分认识到虐待罪是刑法特殊保护家庭成员人身权利的专门堵截性罪名.建议从四方面完善区分虐待罪和故意伤害罪的定罪规则,如单次侵害行为根据人体损伤结果区分两罪;两次或多次行为,直接致人轻伤及以上结果的单次行为构成故意伤害罪,其他符合"情节恶劣"的行为构成虐待罪.

关键词：

家庭暴力虐待罪故意伤害罪堵截性罪名数罪并罚

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万方数据

数据的领域性法益:范畴、类型与功能观念

赵桐

16-29页

查看更多>>摘要：刑法理论中对数据法益的分歧根源于数据自身的领域性.应当以数据为独立研究对象,结合全领域来源,分析数据法益的范畴与类型.数据领域性法益的基本法根据是宪法中对数字人权的保障,具体来源有赖于民法的权利原理,以及经济法的运行规则.数据法益的范畴应限于指向型数据犯罪,进一步可区分为数据信息法益、数据财产法益、数据安宁法益.在领域性法益研究视野下,刑法一方面要坚持自身的基本原则,另一方面在功能观念上应由个体保护型转向自由与秩序平衡型.

关键词：

数据犯罪数据法益数据类型

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万方数据

"数据犯罪"概念的否定与化归

黎森予

30-47页

查看更多>>摘要：面对数据时代出现的新型侵害行为,多数观点主张在立法论或解释论上新建"数据刑法""数据犯罪"体系,但这未必是最有益的对策.数据安全难以成为独立的保护法益,数据只是行为对象或手段,实际上值得保护的法益依然是财产、文书、个人信息等传统法益,现行刑法不存在处罚漏洞,没有必要增设"数据犯罪"罪名.与数据相关的犯罪行为在刑法适用上不存在特殊之处,没有必要先将一类侵害行为归纳为"数据犯罪"、再分流为传统犯罪,构建"数据犯罪"这一犯罪类型缺乏实益.应当基于损害后果的法益种类,将涉及数据技术手段的侵害行为直接解释为针对财产等传统法益的犯罪."数据犯罪"等概念在刑法适用中是多余的.

关键词：

数据犯罪传统犯罪保护法益处罚漏洞实质解释

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万方数据

正犯概念的理论选择与规范建构——兼论对主犯条款的解释

张嘉轩

48-70页

查看更多>>摘要：明确各行为人的定罪根据、实现刑罚的个别化是共同犯罪理论的两个基本问题,对二者的回答集中反映在正犯概念的建构方法上.扩张的正犯概念在形式层面与罪刑法定原则之间存在激烈冲突,在规范层面误将自然和自由予以等同对待,在实践层面不当地扩张了处罚范围,因而并不可取.形式的正犯概念的两大基点是纯粹因果的不法体系和"正犯定性、主犯定量"的分析框架,但这两大基点均不牢靠.有必要继续坚守规范的正犯概念,并以规范地充足构成要件作为正犯建构的指导原则,以此诠释"在共同犯罪中起主要作用"这一主犯特征.正犯建构的核心是行为归责.行为归责的原理包括对实行行为的决断和决定性塑造.由此,可以将正犯概念及主犯条款予以类型化,并为有组织犯罪中首要分子的主犯责任提供法理说明.

关键词：

扩张的正犯概念形式客观说规范的正犯概念行为归责主犯

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万方数据

为哈特式司法裁量权辩护——以德沃金前期批判与后期批判为主线

曾聪

71-89页

查看更多>>摘要：对于哈特基于实证主义法律图景推导出的司法裁量权,德沃金分别以"权利"为中心与以"解释"为中心展开了批判.前期批判以规则与原则的界分为依据,认为"规则空缺结构"处可依原则裁判,这种批判忽视了拔掉"语义之刺"之前,内在于规则的原则不存在独立于规则的不同指引方向.后期批判以"理论争议"消解社会规则,并提出法律是一个建构性解释并兼顾"符合"与"证立"的叙事.这种批判在法概念论与裁判理论都是失败的:法概念论层面,德沃金前解释阶段要求的"高程度共识"肯定了"法律是什么"这一描述性法律事业的必要性;裁判理论层面,德沃金为弱司法裁量划定且其并不反对的"判断"与"决断",其实预设了法律问题可能具有两个以上的正确答案,这与德沃金整全法的"唯一正解"直接冲突."符合"与"证立"的不可通约性难题也不能用"整全性作为海王星"这种隐喻得到解决.这两个阶段之批判的失败意味着,一个受完美法官赫拉克勒斯指引的德沃金式法官,会走向与之反对的哈特式法官的道路.

关键词：

哈特司法裁量权德沃金原则解释

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万方数据

检讨评价性一般法理学

钱一栋

90-103页

查看更多>>摘要：一般法理学有描述性和评价性两种做法.评价性一般法理学的最佳版本由菲尼斯提出.一些批评者基于认知价值和道德价值的区分,认为诉诸认知价值便能完成对法律的说明,菲尼斯的道德化方案是错误的.这一批评陷入了稻草人谬误,忽视了菲尼斯对一般法理学的关注.但菲尼斯的方案并非无懈可击.它的两大前提——法理学要追求一般性;只有诉诸道德评价才能实现一般性——都存在严重问题.

关键词：

评价性一般法理学菲尼斯

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万方数据

参与分配制度的历史经纬及其在个人破产时代的价值定向

鲁威

104-118页

查看更多>>摘要：参与分配制度绝不能被简单地解读为一种技术规则,参与分配具体原则之间,不存在优劣之别,一国立法采取何种分配原则,取决于历史社会环境、公平观念、执行体制等多种因素.我国在强制执行立法过程中,不能忽视本国历史上有过的立法知识、立法经验、立法感情,应继续坚持平等主义传统,切不可遽然转向优先主义的参与分配原则.当然,也要减少平等主义原则与执行效率之间的冲突与矛盾,而提高效率就需要对参与分配制度以及与其相配套的民事诉讼制度、法院人事制度进行相应的变革,包括统一执行法院、坚持概括执行体制、取消查扣冻期限限制以及厘清执行实施权与执行裁判权的关系.

关键词：

参与分配制度史本土经验个人破产执破融合

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气候变化背景下海平面上升对基线的法律影响

宋岩

119-133页

查看更多>>摘要：《联合国海洋法公约》没有明确规定气候变化背景下海平面上升对基线的法律影响.但《联合国海洋法公约》关于基线的规定用语较为抽象和模糊,并且存在若干例外情况.因此,短期内可以通过适度宽泛地解释相关条款的方式固定基线.长期而言,对该问题需关注国家实践的发展,探讨是否形成解释和适用《联合国海洋法公约》条款的嗣后协议或嗣后惯例,或者产生应对气候变化的新的基线制度.目前实践的整体趋势向固定基线和保护海岸线的方向发展,但表明该立场的国家主要集中于小岛屿国家、大洋洲和东南亚国家,其他国家和地区的实践较为有限.因此,在嗣后协定和习惯国际法识别方面还需相对谨慎.在规则的发展过程中,还可以从国家责任的角度探寻解决方法,与研究问题最为相关的是不可抗力和危难两种不法性排除的情形,但其适用需要满足较为严格的条件.

关键词：

基线气候变化条约解释习惯国际法不法性排除

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算法合同意思表示错误的法律救济

王思敏

134-157页

查看更多>>摘要：算法合同意思表示错误的法律规制无法一概而论,应进行类型化的讨论.确定性算法发出的"意思表示"应被视为事前编码的用户意图的实现,算法只是纯粹的传输工具,在错误认定上采取一元论观点,算法本身导致的表示错误或第三方原因引起的动机错误均作为意思表示撤销的原因纳入重大误解范畴.非确定性算法发出的"意思表示"可能远超用户事前的意图框架,但由此认定其为具有意思能力的行动者的各种学说带来的相应体系后果对现行合同法规则冲击过大且并未解决责任承担问题.更为妥善的方案是通过对现有规则的扩张解释涵盖前述问题:用户在作出使用算法的决定时,应视为发出公开要约,同意受要约人以任何算法同意的条件订立对该用户具有法律约束力的合同;原则上用户承受算法行为带来的一切后果,不能主张错误救济,但如果由此产生的合同责任可能会在经济上摧毁算法用户,则例外性地允许其主张重大误解.

关键词：

算法合同意思表示纯粹工具行动者错误救济

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万方数据

寓理于情:驳案所见"情"与司法制度逻辑

邢天宇

158-173页

查看更多>>摘要："情"的使用蕴含了清代重案审判制度的思维模式与权力构造.在驳案的实际运行过程中,根据案情重大疑难与否,参与案件讨论的主体构成会发生变化,也会带来不同的思考方式.同时这种思考方式反映了清代重案审判中蕴含的等差式的权力构造,即"主者守文""大臣释滞"和"人主权断"的等差式审判权力配比.对上述思维模式与权力构造进行深入考察,有助于进一步理解清代司法的权力运作样态,也可以在"逐级审转复核制"之外提供一种法学的观察视角.

关键词：

"情"个案逻辑权力分配清代审判驳案

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