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苏州大学学报（法学版）
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苏州大学学报（法学版）/Journal Journal of Soochow University（Law Edition）CHSSCDCSSCI
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    新《行政复议法》变更决定制度的功能导向及其规范展开

    黄涧秋
    1-11页
    查看更多>>摘要：新《行政复议法》中的变更决定制度包括三个功能导向,分别是发挥化解行政争议的主渠道作用、实质性解决行政争议、强化基于行政自制的内部监督.变更决定在否定原行政行为效力上与撤销决定存在质的区别;变更决定与部分撤销决定分别适用于原行政行为不同的处理结果;变更决定与责令重作决定择一适用需考虑两个因素.变更决定的三种适用情形呈现出行政行为违法程度依次递进的格局,应从决定结果、法律适用、事实认定三个方面推动变更决定的适用空间扩容.禁止不利变更原则在变更决定制度中具有"安全阀"的作用,应避免变更决定的优先适用地位受到不当抑制,允许补充适用驳回复议申请决定.变更决定中心主义已经初现端倪,但其实效性仍然有待检验.

    行政复议变更决定决定体系禁止不利变更

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    破产法修改中的重整制度

    王欣新
    12-24页
    查看更多>>摘要：破产法规定的重整程序在司法实践中发挥挽救重要企业作用的同时,也逐步显现出其存在的制度不足与缺陷,需进行修订.法院受理债权人提出的清算申请后,应允许其他债权人申请转换重整程序.债务人申请破产清算后,仍有权申请转换重整程序.法院对重整申请应进行识别审查,对明显不具有挽救价值和可能者应不予受理.重整计划提交期限应适当延长,以应对投资人招聘难等困境.要强化管理人的信息披露义务,并建立争议解决、责任追究等制度.因无法列示穷尽法律上和实践中的不同权益组别,法律对重整计划表决分组的规定应为指导性.权益不因重整计划受到不利影响的债权人等利害关系人不参与表决.法院对重整计划的正常批准或强制批准,都必须审查并保障反对组别及同意组别中反对者个人享有的法定清偿权利.至少应有一个债权人组表决通过重整计划,法院方可强制批准.强制批准重整计划应设有听证及异议救济程序.立法应限制重整计划二次表决的间隔期间.二次表决前,可以协商调整原表决通过组别的清偿权利,但应保障受不利影响组别均享有表决权.破产法应对于未及时申报债权之债权人,在重整计划执行完毕后依同类债权清偿条件向债务人行使权利,予以严格限制.立法应在因法律政策调整、市场情况变化等导致重整计划无法执行时,设置计划变更制度.

    企业破产法重整制度转换重整申请权管理人信息披露义务重整计划变更制度

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    企业破产前困境拯救机制的法理阐释与体系构建

    徐阳光陈怡然
    25-36页
    查看更多>>摘要：探索建立企业破产前困境拯救机制是破产法市场化法治化实施和优化营商环境的重要课题.破产前困境拯救机制在内容上应当包括濒临破产企业董事的义务、破产风险预警、庭外重组、预重整等手段,在逻辑上各类拯救工具之间价值基础相互贯通,在功能上彼此分工但又紧密联系,形成了有机配合的整体.构建体系化的企业破产前的困境拯救机制有着重要的时代意义,预防型社会治理的原则转变决定了破产保护框架应当向前端延伸,由于当前的企业拯救机制存在单一性和不完备性的问题,需要对企业困境拯救的手段进行丰富和完善,以此回应困境拯救文化和诉源治理理念.为此,我国应当在立法中明确濒临破产企业董事的义务,建立早期预警机制,引入规范化的破产ADR作为非正式重组机制的重要补充,以"一站式"平台作为困境企业救助服务集约化实现的重要载体,运用数字化手段为破产前困境拯救机制的有效运行提供技术支撑.

    破产前程序庭外重组破产ADR营商环境预重整

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    论我国破产重整计划中信托方案的司法审查

    刘思萱王雅梅
    37-49页
    查看更多>>摘要：近年来,信托方案在大型企业集团重整方案中频频出现,法官在对此审查时却面临无法可依的局面.信托财产的独立性是其产生和迅速发展的动因,以此为基础实现了与信托关系所有主体个人债务的风险隔离;而英美法中破产法的逻辑架构,恰恰基于法定信托之机理.在破产重整方案中融入信托,可视为在法定信托的执行阶段加入商业信托,双重信托机制确保了相关财产和权利的分配的风险隔离属性.加上我国信托行业的商业判断优势和行业特性,信托机制在破产重整中具有特定的积极效益.为此,法院对此审查时应以信托机制的设置是否能够实现债权人和债务人的互利共赢作为基本立场,进而就相关计划制定的全过程是否符合诚信原则要求,债务人注入信托的资产和免除的清偿责任之间是否公平合理,按重整方案规划的企业后续经营是否具有可行性和可持续性,信托计划的架构是否具有合理性和持续性、是否符合债权人最佳利益这五个方面进行多维度的审查,并最终在《企业破产法》修订条款中体现相关要求,作为法院审查和裁判之依据.

    企业破产法信托财产独立性信托方案司法审查

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    中国实质合并破产制度的反思与重构

    温世扬谭悦彤
    50-61页
    查看更多>>摘要：我国的实质合并破产制度形成了以"关联企业"为唯一主体的特色构造,造成因关联企业概念不明的制度适用难题、关联企业的社会污名以及无法满足其他类型企业破产需求的问题.在个人破产试行及《企业破产法》修订的契机下,实质合并破产的重构应当以"公平正义"为逻辑起点,在厘清"法人人格否认"和实质合并破产的界限之基础上,从"资产分割理论"的新视角分析,自始不存在资产分割或资产分割失效将导致拟合并实体丧失资产分割功能的庇护,即适用实质合并破产,以此为其他类型主体平等适用该制度提供可能性和理论基础.在适用主体上,应当选择"法律实体"的表述,贯彻谨慎适用的原则,以丧失财产独立性为基础标准,以债权人整体受益,兼顾信赖利益为合理性标准.

    实质合并破产资产分割个人破产

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    论基于生效法律文书的个别清偿在破产程序中的撤销

    丁金钰
    62-74页
    查看更多>>摘要：在破产临界期内,债务人依据具有执行力的生效法律文书实施个别清偿极有可能加速债务人资不抵债的到来,难以维护债权人的整体利益,实现全体债权人平等受偿的破产法目的.对于这种实践中常见的偏颇行为撤销情形,《破产法解释二》第15条却采取了破产撤销权"否定说"的制度安排,该规定有利于保护当事人对生效法律文书的信赖利益,却无意中为特定债权人恶意利用诉讼、仲裁等方式"哄抢"债务人财产提供了制度温床.在破产撤销权行使受阻的情况下,有必要在程序法上为受损害的其他债权人寻找救济渠道.2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条对于普通债权人提起第三人撤销之诉采"肯定说",为破产领域提供了类推适用的解释论空间.基于破产撤销权与债权人撤销权原理上的相似性,应允许管理人以诉讼担当人身份提起第三人撤销之诉来对抗已为生效裁判既判力遮断的偏颇性清偿,并通过降低申请人证明标准,证明责任适当转换,加大法院依职权调查取证力度以及拓宽管理人调查取证权等手段,破解"恶意串通"要件事实证据偏在的困境.

    执行名义个别清偿偏颇清偿破产撤销权第三人撤销之诉

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    算法治理适用比例原则的法理

    陈天翔
    75-85页
    查看更多>>摘要：当下各国政策、法律、判例和研究都强调用比例原则来评估、规制公共部门的算法治理,比例原则的规范性法理有待进一步发掘,应使其更有效地内化为公共部门治理者思考和行动原则.比例原则强调算法治理中的人类主体性,适用比例原则需要治理者秉持明智思维,包括审慎思维、法治思维和权利思维.适用比例原则体现了人类治理者的自信,结合必要性原则的规范性可以推导出:治理者可以拒绝算法建议,公共部门可以拒绝采购、使用算法.通过评估治理者是否"依法"开展算法治理,比例原则不仅意味着"少做",更激励治理者"多做".算法治理适用比例原则需要优化必要性、适当性原则和证明责任要求.

    算法治理比例原则必要性适当性

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    迈向"风险"范式的侵犯公民个人信息罪之教义学重构

    李昱
    86-99页
    查看更多>>摘要：刑法学界主流立场对侵犯公民个人信息罪的阐释与建构,因单纯倚重"权利"范式而存在理论缺陷、方法缺陷和现实缺陷,无力应对数据信息社会对个人信息保护提出的全新挑战."风险"范式是近年来涌现的个人信息保护理念,能够合理分配信息处理活动的风险,将个人信息保护的主要责任与义务分配给制造风险的信息处理者.对侵犯公民个人信息罪的学理阐释,应统合两种范式的合理内核,重塑保护法益、犯罪属性以及不法阻却事由.侵犯公民个人信息罪的保护法益是数据信息社会中个体的匿名性;侵犯公民个人信息罪是法定犯而非自然犯,"违反国家有关规定"不能被矮化为"取得同意";个人的知情同意与信息处理者基于风险的风险控制义务共同构成了不法阻却事由.

    个人信息大数据保护法益法定犯风险控制

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    宪法法治统一原则下部门法"家庭成员"的身份认定

    刘锦汪进元
    100-112页
    查看更多>>摘要："牟林翰虐待案"的释法过程,再次展现了家庭成员概念亟待扩张的现实需求.家庭成员身份决定了主体间的权利义务关系,《民法典》确立的"近亲属+共同生活"标准,不能完全满足其他部门法的规整目的,因而在实践中产生了规范冲突与适用困境.尽管将家庭成员的认定标准予以扩张有其现实合理性,但此举突破了实在法的限制,违反了宪法法治统一原则.宪法对家庭给予保护,体现了家庭的伦理性和秩序性,同时也划定了家庭成员范围扩展的法治边界.为避免家庭制度的功能性解构,应坚持家庭成员关系类型的法定化立场,允许基于特定立法目的对家庭成员概念作出限缩解释.此外,为实现对"类家庭成员"的平等保护,有必要在立法中引入"其他共同生活的人"作为体系补充.

    家庭成员亲属关系共同生活法治统一原则宪法协调

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    轻罪治理背景下不起诉裁量权的运行张力与程序优化

    郑唯辰易延友
    113-126页
    查看更多>>摘要：轻罪立法下轻罪数量大幅增加,犯罪结构发生重大变化,我国进入轻罪占比居多的"轻罪时代".轻微犯罪通常罪责较轻且悖德性弱,坚持"一律起诉、一律定罪"的司法作业模式容易引发道德可罚性难题并造成机械正义困境."慎诉"政策的提出便是针对大规模轻罪立法的司法回应,要求检察官摆脱机械司法,在合法性事由之外,以合理性事由谨慎对待起诉,后者对检察官用好、用足不起诉裁量权提出了要求.然而,目前不起诉裁量权与公诉机械倾向还存在内在张力.犯罪量飙升的客观现实和嵌套在科层制链条中的检察官角色以及"传送带"式司法作业模式都在各自层面上强化了公诉的机械属性.此外,检察官个人职业性麻木以及法律思维习惯也在一定程度加剧了公诉机械倾向.克服裁量权运行张力,从长远来看需要改变以"犯罪控制"为价值导向的司法效率观,强化检察官的司法担当;在具体技术处理上则应该从外部扩宽裁量权行使的程序空间,从内部打破机械管理并增加公开听证.

    轻罪立法不起诉裁量权机械公诉自然正义

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