摘要
经济刑法中兜底条款的设置目的,主要是为了纾解刑事立法自身的滞后性与现实经济生活流变性间的矛盾,填补处罚漏洞,充分保护法益.然而在兜底条款为刑事立法带来弹性优势的背面,也同样为其在实践中被滥用留下了隐患.理论界以同类解释方法为基础对"等""其他"的刑法兜底内容通过分类判断、规范目的判断等限制经济刑法兜底条款的适用范围.然而却仍然难以有效解决如非法经营罪、破坏生产经营罪等罪"口袋罪"化的倾向.原因即出在忽视了经济犯罪独有的"二次违法性"特征及未能做到对"行为类型"与"法益侵害"的同时同类判断.对兜底条款与列举项是否具备"同质",较为妥当的做法是,首先对其进行规范的二次违法判断(形式同质),再进行行为类型与法益侵害结果的双重实质判断(实质同质),以此妥当限定兜底条款的适用范围.
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