关于依上级违法命令之职务行为的合法性,现有论著多着眼于下级公务员的审查义务或冲突义务之间的衡量,没有探讨这种情形成立紧急避险的可能性.紧急避险的本质是不同社会成员间基于互利团结之上的合作,唯有侵害财产利益的攻击性紧急避险行为可能具备正当性.下级公务员依照上级指令实施刑事违法行为,表面上是在遵从公务员身份带来的服从义务,实质上是为了避免遭受不公正的人事处分,将自己面临的风险通过职务行为转嫁给无辜的第三人,从而保全自己的公务身份与职务调整、职务晋升环节中的竞争利益.在符合具体要件时,此类职务行为可以成立紧急避险,例外地得以合法化.《公务员法》第60条中的"明显违法",应当排除此类刑事不法可以被阻却的情形.
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