摘要
通过提取公因式填充法典总则,其收益并不能覆盖由此产生的成本.实际上,提取其中的一般操作因子,而非仅仅提取公因式,才是非构造法典总则不可的实质理由.民法典中的诚信原则,刑法中的正当防卫、紧急避险、不真正不作为犯等均算作一般操作因子的表现形式.一般操作因子本身并不存在于分则规范之中,它作为总则的固有组成部分,用来阻断分则的适用,终止不恰当的法律推理.不是所有部门法都适合产生一般操作因子,它只能源自一种特殊的价值实践.孕育一般操作因子也有三个条件.首先,特定部门法领域必须包含真正的价值竞争;其次,价值竞争中的一方已经率先实现规则化;最后,尚未规则化的一方有必要直接介入以影响法律结论.
维普
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