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    论替代交易规则——以《民法典合同编通则解释》第60条第2款为中心

    王利明
    3-24页
    查看更多>>摘要：《民法典合同编通则解释》第60条第2款确立的替代交易规则不仅具有比较法上的基础,而且其功能具有多样性,是可得利益损失的重要计算方式.替代交易规则主要适用于以种类物为标的物的合同,在以劳务或特定物给付为内容的合同中也有适用余地,但必须以发生根本违约为前提.替代交易规则原则上以解除合同为必要,但在特殊情形下也可以不解除合同而直接进行替代交易.替代交易尚须具有合理性,从而将不具有合理性的替代交易排除于可赔偿范围之外,以此保护违约方的利益.市场价格是判断替代交易合理性的依据,但并非唯一依据.除非出于减损规则的要求,替代交易并非一项义务,非违约方可以选择进行替代交易或者依据市场价格获得赔偿.通过替代交易规则可以解决继续性定期合同中可得利益损害计算的难题.实施替代交易后,非违约方原则上不得再请求违约方履行原给付,非违约方实施替代交易后应负有减损义务.

    替代交易违约损害赔偿减损义务继续性合同

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    论排除情事变更适用之特约的法律效力——以《民法典合同编通则解释》第32条第4款为中心

    韩富鹏
    25-42页
    查看更多>>摘要：《民法典合同编通则解释》第32条第4款规定当事人间排除情事变更制度适用的特别约定无效,其正当性需要进一步反思.情事变更制度属于当事人合意漏洞填补的工具而非契约自由的限制规范,排除情事变更适用特约与情事变更规范性质本身不存在冲突.排除情事变更适用的特约具有事前弃权、概括约定等特征,但这并不意味着该特约必然不符合当事人真实意思或者有违公序良俗.此类特别约定与具体的风险分配约定之间只存在程度和范围上的差异,而不存在泾渭分明的界限.为最大程度尊重当事人的意思自治,原则上应当承认排除情事变更适用特约的效力.如果该特约存在违反公序良俗或者显失公平等瑕疵,则应适用法律行为的一般效力规则进行规制.对此,可根据民事合同与商事合同、单务合同与双务合同等合同类型的差异,适用程度不同的判断标准.如果未来情势变化及对当事人造成的不利影响远远超出当事人订约时的共同设想,可以认定此类特约因欠缺合意而不成立.

    情事变更特约强制性规范公序良俗诚实信用

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    非典型共同侵权行为与混合责任——以《民法典侵权责任编解释(一)》对"相应的责任"的解释为中心

    杨立新
    43-58页
    查看更多>>摘要：《民法典》第1169条第2款、第1189条、第1191条第2款、第1193条以及《交通事故解释》第16条规定的"相应的责任",概括的是非典型共同侵权行为的混合责任.非典型共同侵权行为是多数人侵权行为之一种.主行为人实施的行为是主行为,其应当承担的侵权责任是连带责任,对全部损害承担赔偿责任,内部有其应承担的责任份额;从行为人实施的行为是从行为,其应当承担的相应责任是与其过错程度和行为原因力相适应的按份责任.被侵权人可以请求主行为人承担全部赔偿责任,但对从行为人只能请求承担按份责任.主行为人承担了全部赔偿责任后,对超出其应承担的责任份额之外的部分有权向从行为人追偿.从行为人先行赔付的,就超过自己按份责任份额的部分有权向主行为人追偿.

    非典型共同侵权行为混合责任连带责任相应责任按份责任

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    高空抛坠物致害中建筑物管理人违反安全保障义务的侵权责任

    程啸
    59-70页
    查看更多>>摘要：物业服务企业等建筑物管理人没有采取必要的安全保障措施来防止高空抛坠物造成他人损害的,应当依据《民法典》第1254条第2款之规定承担违反安全保障义务的侵权责任.所谓建筑物管理人既包括物业服务企业等物业服务人,也包括建筑物的所有权人、管理人等业主,二者负担的安全保障义务于义务来源、适用范围和违反义务的侵权责任等方面存在差异.我国《民法典》第1254条第2款规定的安全保障义务与第1198条规定的安全保障义务之间并非具体规定与一般规定的关系,而是存在部分的重叠关系.在高空抛坠物致害纠纷中,如果具体侵权人明确,应当由具体侵权人承担侵权责任;如果建筑物管理人违反安全保障义务,应当适用或参照适用《民法典》第1198条第2款由建筑物管理人承担相应的补充责任;如果经调查难以确定具体侵权人,由可能加害的建筑物使用人给予补偿,但是,倘若建筑物管理人违反安全保障义务,则应当先由建筑物管理人承担与其过错相应的侵权责任,剩余的部分才应当由可能加害的建筑物使用人承担相应的补偿责任.

    高空抛坠物建筑物管理人物业服务企业安全保障义务侵权责任

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    未成年人侵权的责任承担

    朱虎
    71-88页
    查看更多>>摘要：监护人责任的不同归责事由之间存在类型的流动,关键是实践中认定减责事由成立的难易程度和减责的具体幅度,就此应考量监护职责的外延、未成年人的年龄和财产状况等更多元化的因素.未成年人最终对受害人承担责任,有利于受害人,但需要对该责任予以限制."责任能力"的概念并非必要,而比较法中的"同龄人过错+无限责任+无过错时的衡平责任"和《民法典》采取的"成年人过错+有限责任"这两种模式,在最终结果上具有程度上的区别,但后者并非完全不具有正当性.《民法典》第1188条第1款和第2款区分了责任和责任具体履行这两个层面,两者又分别体现于诉讼阶段和执行阶段.侵权编相关司法解释据此进一步考虑了当事人地位、判决书主文等程序性问题.

    未成年人侵权监护人责任未成年人责任责任履行

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    风险归责视角下的用人者责任——以《民法典侵权责任编解释(一)》为中心

    阮神裕
    89-105页
    查看更多>>摘要：用人者替代责任属于责任承担规范,而非责任成立规范,涉及的是分配正义、而非矫正正义的理念.不管是工作人员、提供劳务一方还是承揽人致人损害,责任成立的问题均适用《民法典》第1165条或第1166条指引的特别规定.用人者替代责任的理由,除了控制力理论、报偿理论或者深口袋理论之外,还有风险归责理论.被使用者在执行职务时给他人造成的损害,乃是用人者经营活动的固有风险现实化造成的,因此用人者应当承担替代责任.在风险归责的视角下,用工关系和执行职务两项要件应当根据被使用者是否被纳入用人者的风险领域进行判断;倘若被使用者在执行职务时开启了新的风险并且造成了损害,被使用者应当对外承担责任.被使用者受到损害时,用人者的侵权责任属于责任成立的问题,应当适用《民法典》第1165条的规定进行判断.

    用人者责任替代责任风险归责新就业形态人员

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    数字经济时代数据要素的法益识别与刑法保护——从公共秩序到财产安全、市场秩序

    郭旨龙
    106-125页
    查看更多>>摘要：我国刑法在十几年前就开始设立公共秩序犯罪来保护数据的机密性,但这主要是回应信息经济中社会成员对于数据内容的关切.在当下的数字经济中,数据不再仅仅是直接提供给人类的信息,来支撑起供应链协同和大规模定制,而主要是以大数据的形式给云计算和人工智能提供生产要素性的原始数据.个人数据、企业数据和公共数据都进入了这个价值链,也都面临着威胁.数据的财产、经济性质日益凸显,社会成员愈发重视数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权等数据产权本身的保护.对于数字经济中对数据资源持有权、数据加工使用权的侵犯,应当根据具体情形认定为盗窃、毁坏财产或破坏生产经营的行为.鉴于盗窃行为排除占有的固有形象,对盗取数据的行为最好有特别立法以示区别和公平.在出现成熟市场之后,数据的财产性质必然嵌入到整个经济活动中,涉及竞争利益和市场秩序.侵犯数据产品经营权更多是严重扰乱数字经济市场秩序的行为,而非侵犯知识产权的行为.

    原始数据衍生数据公共秩序数据财产数据竞争

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    证券内幕交易民事责任认定与承担的规则构建

    曹理
    126-147页
    查看更多>>摘要：根据证券交易零和博弈特征,内幕交易人的违法所得来自交易对手的损失,故其民事责任承担须以具有违法所得为前提,同时应具备包括故意及重大过失在内的主观过错.为确保所有可能受害人均能获得救济,在集中交易场景应以与内幕人同时成交的反向交易者来替代难以确定的实际交易对手作为赔偿对象.内幕交易的危害实质在于严重破坏市场诚信、侵蚀投资者信心.善意投资者信赖市场诚信参与交易,依市场诚信理论可以推定内幕交易与其决策存在交易因果关系.基于零和博弈原理和集中交易规则,应由全体原告按其成交量比例在被告违法所得五倍限额内分配赔偿金,以适当平衡双方正当利益.应承担民事责任的内幕交易行为类型有三,即自行交易、传递交易和单位交易,相关行为人的责任形态应依具体情形在现行法框架内分别认定.

    内幕交易民事责任市场诚信投资者救济

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    智能行政中自动化决策拒绝权的证成与适用

    翁明杰
    148-167页
    查看更多>>摘要：随着数字技术的迭代更新,自动化决策的应用范围不断扩大、应用程度不断加深,给现代行政法治带来新的挑战.《个人信息保护法》第24条第3款规定的"自动化决策拒绝权"虽然构造相对粗糙,条文设计弹性不足,但是该规定似乎给智能行政情境下研究如何保障行政相对人合法权益提供了新方向.在智能行政中嵌入自动化决策拒绝权不仅是权力与权利不对等的必要化解路径、智能行政要求嵌入更高强度人工干预的必然举措,还与自动化决策"人在回路"的治理路径相契合.禁令路径或权利路径因不同程度上的局限被排除在自动化决策拒绝权的进路选择范围之外.折中进路以其宏观性、弱对抗性和动态性的优点,弥补其他两种路径的局限,成为 自动化决策拒绝权的进路选择.在折中进路指引下,自动化决策拒绝权中的适用场域应当拓宽、"对个人利益有重大影响"的适用前提需要划定、自动化决策拒绝权的适用衔接应当优化.

    智能行政自动化决策拒绝权"人在回路"折中进路适用规则

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    定期继续性合同僵局的化解路径重构

    陈晨
    168-188页
    查看更多>>摘要：定期继续性合同中的"时间因素"意味着当事人更高的预测风险和更强的相互信赖要求,法律有必要为当事人提供额外的摆脱合同的机会,申请解除权乃合同拘束力固有限制的具体化,源于私人自治的应有合意,并未违背合同严守原则.《民法典》第580条第2款既不能直接适用,也不能类推适用、扩张适用于定期继续性合同僵局.《民法典》第591条通过令债权人负担替代交易的减损义务来限制其实际履行请求权,仅能够化解部分定期继续性合同僵局.有必要适用诚信原则从解释论路径论证重大事由解除规则以填补法律漏洞,满足信赖关系破坏的定期继续合同解除需求.为实现法律关系变动的明确性和法秩序的评价一致性,当事人只能向法院或仲裁机构申请解除,该权利为形成诉权,适用除斥期间规则.在具体案件审理中,裁判者应当参酌实质评价因素进行充分利益权衡和说理论证,合同解除时间的确定可参照适用《民法典合同编通则解释》第59条,解除效果原则上不具有溯及力.

    定期继续性合同合同僵局履行不能减损义务司法解除

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