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    德国类雇员制度的构建与演变

    赵进
    1-19页
    查看更多>>摘要：德国类雇员制度源自家内工作者的劳动保护需求,逐渐形成了"雇员、类雇员和自雇者"的分层保护机制,使因欠缺人格从属性而从雇员溢出的人群仍可获得部分劳动法保护.一百多年来,雇员、类雇员和自雇者的边界,类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动之中.这为制度留出了演进空间,使其在平台经济的背景下再次获得了新生.以德国为经验,我国平台用工中"类雇员"制度细化方案的重点不在于清晰界定"不完全劳动关系",而是根据从业者的保护需求,论证"不完全劳动关系"中的要素和所欲适用制度目的之间的关联,厘清从业者纳入工伤保险的正当性基础,并借助民法典中的格式条款规则搭建其他权利保障机制.

    类雇员平台用工人格从属性经济从属性

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    保证保险法律性质的再考察及相关理论问题的新展开

    岳卫潘为
    20-39页
    查看更多>>摘要：国家大力发展普惠金融的政策背景下,保证保险作为助力中小企业获得贷款的重要担保手段得以迅速发展.保证保险是以承保信用风险为标的的财产保险,故当然兼具担保与保险之双重法律属性.但于法律适用问题上,其并非仅适用保险法或仅适用担保制度之非此即彼关系,而是应当根据纠纷的不同予以类型化处理.在保证保险合同缔结过程中,若保险人存在未明确说明等信息披露违反义务者,应按照民法有关欺诈、胁迫等意思表示瑕疵相关规定处理,其法律效果为可撤销,同时保证保险合同与贷款合同为性质完全不同的两个法律关系,不应定性为"强制搭售".保险人与投保人之间约定有违约金的,从压力手段这一功能出发,其效力应当予以肯定,但包括违约金在内的全体费用不应超过金融借贷的法定贷款利率,以维护借款人的合法权益.

    保证保险强制搭售法定利率

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    增设操纵体育比赛犯罪的"失败样本"——德国刑法修改的考察及对我国的启示

    赵冠男
    40-62页
    查看更多>>摘要：在热点案件助推与立法机关推动下,《德国刑法典》第265c、265d条增设体育博彩诈骗罪和操纵职业体育比赛罪两项罪名.增设新罪所面临的批判在于:立法者提炼出的"体育纯粹性"法益之内涵与外延并不清晰,且在集体与个体的双重法益之间存在脱节和背离;新罪增设意味着刑法干预前置,但在博彩诈骗与操纵比赛的惩治问题上,缺乏正当根据,其所真正保护的,实质只是一种潜在的忧惧的危险;两项新增罪名在实践中遭遇司法冷遇,属于典型的象征性立法.从避免贿赂犯罪不必要的重复立法、释放诈骗犯罪现存的制度空间、防范刑法干预过分前置、警惕象征性立法等方面,应对《德国刑法典》增设操纵体育比赛犯罪的"失败样本"加以反思.

    操纵体育比赛犯罪《德国刑法典》体育博彩诈骗罪操纵职业体育比赛罪

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    法治国家建设中的个人主体地位——基于德国公法学的分析

    姜秉曦
    63-82页
    查看更多>>摘要：个人主体地位的规范建构是现代法治国家建设的应有之义.在德国公法学中,个人主体地位以"国家自我拘束"的内在逻辑为基础,以独立的法律人格为要义,以个人主观公权利为载体,在公权构成三要素的阶梯式递进中逐步确立了 自身的建构路径,并从国家与个人关系的维度推动了法治国家的体系化建设.从个人主体地位的视角切入,德国法治国家建设经历了从莫尔式法治国家到基本法式法治国家的演变,呈现出主观化的发展趋势.这一趋势所代表的个人主体地位的建构方向对我国的社会主义法治国家建设有着重要的借鉴意义,但须避免其中潜在的"国家虚构化"风险.为此,应将公民基本义务确立为法治国家建设的主观化边界.

    个人主体地位法治国家法律人格主观公权利

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    一般数据犯罪的比较考察与体系建构

    赵桐
    83-103页
    查看更多>>摘要：由于数据本身具有价值,即使数据与个人信息无关,其自身的处置价值也是刑法上值得保护的法益,但目前我国刑法第285条的计算机犯罪并不能将一般数据保护完全纳入解释范畴,而《德国刑法典》第202a条至第202d条对与公民秘密或信息无涉的一般数据进行保护.一般数据受到不可感知性、无权处置性、特殊保护性与非公开性的范围限制.德国刑法从刺探和截取的实行行为、预备行为、赃物行为建构一般数据犯罪体系,虽然其立法过程中也存在一定争论,但对我国的数据刑法保护仍具有较大启示作用.我国的数据犯罪法益也应包括对一般数据的处置权保护与对个人数据的信息自决权保护,同时也必须规避立法体系上的矛盾和形式化考察带来的过度刑罚化问题,由此建立我国一般数据刑法保护体系.

    一般数据数据法益计算机犯罪

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    票据授受的直接当事人与原因关系上的抗辩:德国法的经验与启示

    任我行
    104-136页
    查看更多>>摘要：票据授受的直接当事人能否提出原因关系上的抗辩?对此存在多种理论构成方式.德国传统的不当得利抗辩说认为,只有在原因关系上存在权利障碍抗辩、权利消灭抗辩或永久性抗辩时票据债务人才得以不当得利抗辩对抗票据债权人.德国联邦最高法院则以"票据债权人不得主张超过其在原因关系上所享有范围的权利"为理由,通过交付合意,原则上使得原因关系上所有的情事皆能对票据关系产生影响.反对者普遍认为,此种理论构成有违反票据行为无因性之嫌.德国学者施瑙德尔(Schnauder)提出的新不当得利抗辩理论为克服传统的不当得利抗辩之缺陷,认为当事人为调整原因关系上的一时性抗辩,可以合意将原因关系上的交换目的纳入交付合意,从而"违反交付合意的票据权利行使"会导致票据行为的给付目的落空,进而产生不当得利返还请求与抗辩.至于为担保原因债务而交付票据的情形,考虑到担保权与被担保债权之间的从属性,票据债务人可以主张原因关系上所有的抗辩.我国《票据法》第13条第2款只规范了为担保原因债务而交付票据的情况,至于为履行原因债务而交付票据,原因关系上的情事只有在当事人达成合意的前提下才得以构成交付合意的内容.在后一场合,票据债务人主张原因关系上抗辩的实证法依据并非《票据法》第13条第2款,而是《民法典》第985条.

    票据关系原因关系交付合意票据抗辩不当得利

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    德国著作权法中的报酬请求权——基于财产规则与责任规则之间关系的视角

    米夏埃尔·格林贝格尔易磊
    137-156页
    查看更多>>摘要：著作权法必须回答两个基本问题:第一个问题是,应向谁授予对无形客体的主观权利.考虑到作者和表演者需要以适当收入作为进一步创作和艺术工作的基础,现行法偏向他们回答了这个问题.在此基础上,需进一步回答的第二个问题是,权利人的报酬应以排他权(排他权、禁止权)的方式,还是以负有支付义务的法定许可方式进行保障.这涉及财产权利(property rights)与责任规则(liability rules)之间适用的选择.最开始,排他性权利作为对新技术发展的回应,占据着主导地位.然而这一贴合市场的解决方案早就在现行法律中,被诸多的报酬请求权打破.本文描绘三组不同的报酬规则,它们的共同点都是作为解释学上的接触规则(meth-odische Zugangsregeln)发挥作用.得益于这些规则,主观权利的固有理性就可与其他功能系统的内在逻辑进行具体协调.此外,通过对著作权发展中的三个实例进行分析,本文也将探讨司法实践是否,以及在何种条件下,能够以报酬请求权的形式确立妥当的接触规则.

    排他权报酬请求权财产规则责任规则接触规则

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    在方法论上继续盲目飞行的"指南"?

    伯恩德·吕特斯吴国邦
    157-171页
    查看更多>>摘要：卡尔·拉伦茨的《法学方法论》首版因应时代需求,在当时被奉为经典,并于其后五度再版.但该书数次再版所透视的,不是或不全是学说的演进、影响的扩大,而是或更多是"学术与政治"关系的暧昧和曲折.拉伦茨在某种程度上异化了社会学法学的实践立场,有选择地忽略了直指其基本价值的批评声音,未能坚持科学的禁欲主义,为联邦德国法学学者处理国家社会主义问题提供了错误范例;其以统治者需求为准据,处理涉及法秩序基本概念的诸多元理论问题,丧失了理智的政治诚实,更致使方法论使用者们变得麻木、机械.这种法学方法论上"盲目飞行"的企图便是雪藏历史,或者更为直接地说,是试图矫饰国家社会主义的"恶果"并拒斥对其进行合理的反思与批判.历史是人的活动,但后果只能加诸科学.盲飞使法学方法论患上了"幼稚病",其建构的"事物本质"等核心操作化工具也逐渐沦为回避批评且经不起批评的"道具".由此,启示我们思考,如何在妥善处理"学术—政治"关系的过程中正视历史,使法学学术在时间维度中获得独立反思与理性自反的能力,是回顾这段学术史最为重要的价值.

    法学方法论"盲目飞行"国家社会主义卡尔·拉伦茨

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    "机会丧失"的观点

    尼尔斯·简森张莹莹冯洁语
    172-199页
    查看更多>>摘要：机会的丧失可能会产生损害赔偿,这一观点与因果关系不明的情况相关.本文检视了该观点,并在概念上基于机会与最终事件之间常见的语义分离对其诠释."机会丧失"的观点将机会确立为一种法律权利,借此限制了对假设的后果的追踪,否则基本上不可能在损害性事件和最终遭受的伤害或损失之间建立起因果关系.本文认为,英国法和德国法都应该普遍接受"机会丧失"的观点.然而,本文要表明的是,这不是出于认识的或逻辑的("哲学的")的原因,而是基于规范的法律思考."机会丧失"的观点有希望克服现行法的结构性困难.这些困难可以通过比较德国法和英国法在面临因果关系不明问题的案件时迥然不同的回答体现出来.

    因果关系机会损害风险

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    数据化时代的公司法及其因应

    格拉尔德·施平德勒李剑
    200-232页
    查看更多>>摘要：数字化彻底改变了包括公司法在内的所有法律领域.本文主要讨论了数字化对公司沟通方式的不同影响,例如线上的股东会或董事会沟通模式,以及与第三方(即投资者)的沟通模式.这些沟通方式的法律框架不仅涉及公司法,还涉及媒体法、数据保护法以及资本市场法.数字化也影响了董事的责任感:随着大数据和新算法改善了董事决策的信息基础,他们不得不利用这些技术方式进行决策.另一方面,IT安全已成为董事的主要任务之一,因为企业中所有工作流程的数字化要求有必要的IT安全标准,以避免遭受攻击时存在风险.此外,区块链作为一种新技术,可以安全地识别所有类型的交易,包括可以增强符合公司程序的自动化合同(所谓智能合约),以及有关使用区块链作为DAO以太坊等投资形式的新问题.最后,本文还讨论了使用数字工作流程和半智能化流程(所谓的工业4.0)在不同合作伙伴之间紧密合作的现象.

    公司法数字化工业4.0区块链

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