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法学评论
法学评论

肖永平

双月刊

1004-1303

430072

湖北武昌珞珈山

法学评论/CSSCICHSSCD北大核心CSTPCD
查看更多>>学术性刊物。宣传党的路线,方针政策,研究企业思想政治工作,对职工进行思想教育,推广企业思想政治工作经验。读者对象为法学研究人员和法学爱好者。有英文目次。
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    供卡人掐卡、取款的行为性质

    张明楷
    1-14页
    查看更多>>摘要：在供卡人将银行卡提供给实际用卡人正常使用(用卡人不利用银行卡实施违法犯罪行为)的情形下,供卡人以非法占有为目的,违反用卡人的意志挂失旧卡补办新卡(掐卡)的行为,成立盗窃罪;即使没有取款也成立盗窃罪的既遂,盗窃对象是"可以随时取款或转账"这一财产性利益.在供卡人将银行卡提供给用卡人用于电信诈骗(非共同犯罪)等场合,供卡人违反用卡人意志实施的掐卡行为,虽然符合财产罪的构成要件,但由于提高了电信诈骗被害人挽回财产损失的可能性,存在违法性阻却事由,不应当作为财产罪处理.供卡人掐卡后以非法占有为目的的取款行为构成财产罪;该取款行为并非盗窃了电信诈骗犯的财产(不是所谓"黑吃黑"),而是侵害了银行管理者对现金的占有与所有,因而应根据取款行为的性质分别认定为盗窃罪与诈骗罪.

    掐卡行为取款行为行为对象侵占罪盗窃罪诈骗罪

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    企业合规管理体系建设的两种模式

    陈瑞华
    15-28页
    查看更多>>摘要：目前,在企业合规管理体系建设的理念和路径选择上,我国初步形成了管理导向型合规模式与风险导向型合规模式.前者以企业遵从规则为目标,以合规义务梳理为基础,根据企业业务范围和行业特点来识别重点合规风险领域,强调建设全方位、全环节和全流程的全面合规体系.后者则以风险控制为 目标,以系统性合规风险识别和评估为基础,以建设专项合规管理体系为手段,重视建设一种有效防范、监控和应对合规风险的内部控制体系.相比之下,管理导向型合规模式的适用,有助于企业基础性合规管理平台的建设,但存在合规体系建设分散化、碎片化和形式化的问题,难以达到有效防控重大违法违规风险的效果.而风险导向型合规模式的实施,则更有助于引入专门性合规管理要素,有针对性地识别企业系统性合规风险,发现企业出现违法违规行为的内生性结构原因,进行有针对性的制度纠错,并引入一种嵌入业务流程之中、有效消除制度隐患、避免违规事件发生的风险控制体系.

    自主性合规合规整改管理导向型合规模式风险导向型合规模式

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    审判阶段推进涉案企业合规改革的法理与路径

    时延安
    29-41页
    查看更多>>摘要：在审判阶段推动涉案合规改革,要始终坚持宪法及相关法律对审判权的基本规定,明晰审判权的基本权能,同时也要厘清企业的基本权利,由此限制司法机关对企业内部治理干涉的范围.在具体制度和机制设计上,应综合运用刑法和刑事诉讼法两个部门法学的理论,协调好两者的关系,不能有所偏废.对行为已经构成单位犯罪的涉案企业,不能因为其进行合规整改而给予"出罪"的对待,根据现行刑法规定只能作为酌定量刑情节对待.在程序设计上,法院应充分运用其审判权的具体权能、执行权以及司法建议权,充分发挥其权力效能,进而实现改革的预期目标.

    涉案企业合规审判权企业基本权利量刑情节政策目标

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    学术争鸣与中国法理学的发展

    曾立城雷磊
    42-55页
    查看更多>>摘要：学术争鸣对中国法理学的发展具有特殊意义.相比于部门法学,法理学的话题相对分散,方法更加多元,立场分歧影响更大,由此带来互动无效性和发展无序性的质疑.通过对近二十年来中国法理学发生的十场学术争鸣的考察可以发现,法理学讨论的意义首先维系学科自身的存在价值,同时也具有聚焦核心议题、拓展法理学论域、提升方法论自觉、增进问题内省和论证深入、建构学理体系的价值.未来中国法理学的发展存在着研究论域上向部门法理学拓展,研究进路上向流派化演变,以及研究姿态上向参与者转换的趋势.

    学术争鸣中国法理学学科发展自我观察

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    香港特区紧急权力法律规范:困局与破局

    章小杉朱国斌
    56-72页
    查看更多>>摘要：《香港基本法》《香港人权法案条例》《紧急情况规例条例》和《预防及控制疾病条例》共同构成香港特区紧急权力法律体系.由于制定机关、制定时代和制定目的分殊,不同法律中的紧急条款存在脱节.这种脱节给各界理解香港特区紧急权带来困难,也令特区政府在行使紧急权时充满顾虑.破解香港特区紧急权的法律困局,需要对香港特区现行法律(包括成文法和判例法)作一致性解释.在"禁蒙面法"案中,香港法院维持了《紧急情况规例条例》的合宪性,确认了法律可授权行政长官在紧急情况下制定限制基本权利的附属立法.在"疫苗通行证"案中,香港法院审查了根据《预防及控制疾病条例》制定的附属立法的合法性,明确了附属紧急立法限制基本权利需满足的条件.理解香港特区的紧急权力,关键在于划分本地层面的紧急情况和国家层面的紧急情况,区分事实上的紧急情况和法律上的紧急状态,明确行政主导制下的选择方案,以及确定横向和纵向的权力监督机制.

    香港特区紧急权力基本权利紧急情况紧急状态

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    重塑破产程序中的待履行合同——以"限缩的功能主义"为视角

    武诗敏
    73-84页
    查看更多>>摘要：明确待履行合同的定义是有效解决破产程序中待履行合同处理问题的基础和关键.就待履行合同的界定问题,美国破产法学界形成了两种主要标准,即实质违约标准与功能主义路径.实质违约标准与我国合同法关于违约形态的相关规定相抵牾,将导致问题的争议转为何为实质违约.我国理论界现有的通过区分给付义务与附随义务的方式判断合同义务是否已履行完毕的路径与待履行合同选择权这一制度的内在价值并不相符,且合同法上的义务群问题本身在民法领域也面临争议.功能主义路径有一定的合理性,但其固有的局限性不应被忽视,且其内在逻辑与我国合同法理论不兼容.正确理解待履行合同的内涵,应采取"限缩的功能主义",关注合同项下债务人义务的履行情况,破产申请被受理时债务人一方尚未履行完毕其义务的合同即为待履行合同.功能主义可能导致的利益失衡后果则可通过"修正的拒绝履行模式"的适用有效避免.

    待履行合同实质违约限缩的功能主义拒绝履行

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    违反强制性规定的侵权责任构成

    张红
    85-97页
    查看更多>>摘要：自治与强制协力塑造法治,民法为此建立沟通机制.我国《民法典》总则编、合同编和物权编中设置诸多转介条款,但侵权责任编付之阙如,违反强制性规定影响侵权责任构成的判断机制亟待建立.着眼于强制性规定的自身特征与侵权责任的过错、因果关系的关联,可以建构其进入侵权法场域的法理路径.强制性规定筛选需综合有无具体行为义务、行为义务的风险防范功能、保护范围、法政策等判断.强制性规定中的行为义务具有表达民事权益的功能,设定行为义务时需考虑强行之可能,被违反时可推定行为人对权益侵害具有过错.强制性规定设定行为义务,会综合考量相关行为导致损害发生的客观概率与法律上的价值评价,与因果关系相当性判断的法理相通,当受害人及其损害属于强制性规定的保护范围时,可推定因果关系成立.强制性规定实现了私人监督与民事责任的强化,明确了行为 自由的界限.裁判者不得混淆行政责任与侵权责任的责任基础,应权衡行为 自由、权益保护与强制秩序间的关系.

    强制性规定侵权责任过错因果关系自治

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    论人格权侵权责任认定中的构成要件与利益权衡

    朱晓峰
    98-111页
    查看更多>>摘要：《民法典》通过第998条引入的利益权衡方法并未使人格权侵害民事责任认定规范体系完全摆脱构成要件论的束缚而采动态体系论的立场,该条在区分物质性人格权与非物质性人格权、具体人格权与一般人格权以及非物质性人格权内部的具体人格权是否存在被法律预先概括规定的典型侵害行为类型的基础上,对人格权侵害民事责任认定中的构成要件与利益权衡二种法律效果评价方法作了区分处理:对于内涵外延清晰确定且享有及行使具有自足性的物质性人格权的侵害责任认定采严格的构成要件论,仅在法律有特别规定等例外情形下允许法官在个案中依自由裁量权进行利益权衡以确定相应民事责任;对于享有及行使具有较强社会性而时常处于利益冲突状态的非物质性人格权的侵害责任认定,则依据是否存在确定的事实构成,尤其是是否存在法律预先概括规定的典型侵害行为而区分为主要通过构成要件评价相应行为之法律效果的领域和主要通过利益权衡方法评价相应行为法律效果的领域.

    人格权侵害动态体系论构成要件事实构成利益权衡

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    大金融监管格局下证券交易配资的属性统合与规制思路

    缪因知
    112-122页
    查看更多>>摘要：各类形式的配资关系至今仍然在证券交易中出现.在现今形成的、强调跨领域性的大金融监管格局下,对其法律属性应有一个统一性的认识,以更好地防范金融风险.配资关系出现的主要目的在于通过人与人、人与物关系之重塑,基本消除借贷关系中的主要风险.场内外不同形式的配资关系具有商事构造的同一性,应当被视为一种具有整体性权利义务的独立合同关系,不同于担保或信托关系.不同配资关系的核心制度设计均在于实现资金配出方对证券账户的控制权,包括 日常监测权和约定条件下接管账户的权利.证券公司融资业务通过成文法授权开设的专用证券账户,民间配资、金融机构的结构化信托/结构化资产管理计划通过配出方的账户提供,均实现了此功能.基于互联网技术的伞形信托与仿伞形信托分仓模式并未改变账户提供关系的横向本质,只是通过账户的多层级纵向构建加大了配资的规模.不同配资关系的商事构造的同一性、司法实务意见对配资关系有效性的实质趋同、对配资的比较法规制经验均有助于证成不同配资关系的私法属性的同一性,在公法上也应将它们统合纳入统一监管体系.

    场外配资融资融券结构化信托证券账户

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    行政复议前置设定的法治实践

    叶必丰
    123-135页
    查看更多>>摘要：复议前置属于行政诉讼制度,应当受行政诉讼法的约束.《行政诉讼法》规定了对复议前置的容许性、设定权及设定范围,现受到了《行政复议法》的挑战.我国至今设定复议前置的法律、行政法规总计74部/件,总体上遵循了《行政诉讼法》的规则.省级地方性法规普遍偏好设定复议前置,规章设定复议前置违反了法治原则.法律、行政法规曾设定65种行政行为争议为复议前置,所采用的标准是"主管部门+行政行为类型".现行《行政复议法》将复议前置的设定标准发展为"行政行为类型+属性",跳出了主管部门框架,但并不是对法律、行政法规设定复议前置的行政争议类型化标准或限制.如果能继续坚持《行政诉讼法》对复议前置设定的约束,复议前置的设定主体能继续保持依法自律,对复议前置行政行为的设定能跳出主管部门框架,按"行政行为类型+属性"设定复议前置并允许由法律排除或由法院作限制性解释,则不必担心法律、行政法规滥设复议前置,复议前置不会无限制扩张.

    行政复议复议前置司法制度行政诉讼法行政行为

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