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法律方法
法律方法

陈金钊

年刊

falvfangfa@163.com

264209

威海市文化西路180号

法律方法/Journal Legal methodCSSCI
查看更多>>《法律方法》是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊。本刊迄今已经出版了11卷，在学界法律方法论研究中产生了重要影响，本刊论文已经在人大复印资料转载近10篇，2007年入选CSSCI集刊
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    经济刑法兜底条款的双重同质性标准及其运用

    刘天宏
    395-416页
    查看更多>>摘要：经济刑法中兜底条款的设置目的,主要是为了纾解刑事立法自身的滞后性与现实经济生活流变性间的矛盾,填补处罚漏洞,充分保护法益.然而在兜底条款为刑事立法带来弹性优势的背面,也同样为其在实践中被滥用留下了隐患.理论界以同类解释方法为基础对"等""其他"的刑法兜底内容通过分类判断、规范目的判断等限制经济刑法兜底条款的适用范围.然而却仍然难以有效解决如非法经营罪、破坏生产经营罪等罪"口袋罪"化的倾向.原因即出在忽视了经济犯罪独有的"二次违法性"特征及未能做到对"行为类型"与"法益侵害"的同时同类判断.对兜底条款与列举项是否具备"同质",较为妥当的做法是,首先对其进行规范的二次违法判断(形式同质),再进行行为类型与法益侵害结果的双重实质判断(实质同质),以此妥当限定兜底条款的适用范围.

    经济刑法兜底条款双重同质同类解释二次违法性

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    实质解释论下醉酒驾驶的出罪路径

    范洁
    417-439页
    查看更多>>摘要：醉驾型危险驾驶罪的定罪模式呈现以侦查为核心的倾向,法院的形式审查加剧了行为人的出罪难度.以审前程序为核心的酌定不起诉制度和附条件不起诉制度,将司法恣意风险从审判阶段转移至起诉阶段,并不能克服判断标准本身的恣意性.通过法院审判阶段实质审查实现出罪确有现实必要,然而结果出罪路径和整体出罪路径在裁判中均有造成司法恣意之风险,行为实质解释出罪是一种可行路径.在"醉酒"的判断上,采取综合判断标准,80mg/100ml是"醉酒"的必要条件而非充分必要条件,在客观酒精含量的基础上应考察个别行为人是否"醉酒";在"道路"的判断上,应延用行政法中"道路"的实质判断标准;在"驾驶"的判断上,采取位移+人为驱动的认定标准,即便行为人短距离挪车也该当"驾驶"要件;在"机动车"的判断上,并非所有的摩托车醉酒驾驶均能构成本罪,应严格区分摩托车与超标电动车,将没有构成要件故意的行为排除在危险驾驶罪之外.

    醉酒驾驶裁判逻辑实质解释抽象危险犯司法恣意

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    帮助信息网络犯罪活动中"掐卡"行为刑法评价

    周道平
    440-451页
    查看更多>>摘要：将帮助者出租、出售银行卡后,另起犯意的"掐卡"的行为,评价为财产犯罪,具有合理性.由于事后"掐卡"行为侵害了银行卡使用人的存款债权,事后"掐卡"行为应当评价为盗窃罪.事后"掐卡"行为侵害的存款债权,并非共同犯罪所得,相较于"供卡"行为侵害的法益,事后"掐卡"行为侵害了新的法益.由于事后"掐卡"行为的法益侵害不能被事前"供卡"行为所吸收,帮助者在"供卡"之后又另起犯意"掐卡"的行为,应当以帮助信息网络犯罪活动罪和盗窃罪数罪并罚.

    "掐卡"帮信罪不可罚的事后行为

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    默示欺骗的概念解构与规范识别

    钱日彤
    452-473页
    查看更多>>摘要：默示欺骗是欺骗行为概念规范化的产物,符合诈骗罪的本质特征,采用这一概念既不会扩大诈骗罪的处罚范围,也没有混淆作为诈骗与不作为诈骗的界限.关于默示欺骗的具体识别,学理上存在致损局势说、交易惯例说以及重要事项说等多种观点,但这些观点均试图从受领人视角构建相应的判断规则,不仅造成了一系列解释难题,而且遮蔽了诈骗罪中不法归责的客观性与完整性,故有必要将评价视角从受领人转向表意人.根据语言哲学中的预设理论,语言的意义需要借助语义条件实现,而此类条件往往隐含在语义或语境之中.依托这一思想资源,得以在教义学上重塑默示欺骗的规范内涵.根据预设关系的推断标准,可以将默示欺骗区分为语义欺骗和语用欺骗.在特定的交流情境中,假如某一举止表述内容的意义或者表意人借由这一举止所意图实现的目标依赖于相应条件的满足,则能够认为该举止预设了这一条件,并且,在举止预设的信息与客观事实不一致的情况下,即可将其认定为默示欺骗.

    默示欺骗诈骗罪不作为诈骗语义预设语用预设

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    网络恐怖主义犯罪案件的裁判方法——以体系思维为视角

    孙世超
    474-490页
    查看更多>>摘要：基于国家公共安全政策、社会风险防控等治理因素的介入,网络恐怖主义犯罪的法律规制呈现"预防性"立法特点,衍生出法律规范适用的冲突和失序.为避免陷入"治标不治本"的碎片化思维,梳理网络恐怖主义犯罪的裁判困境,呈现立法体系与规范类型的结构散化,法律适用与司法裁量的罪刑偏差,社会保障与人权保护的价值分歧,刑罚扩张与法益保护的需求失衡等问题;通过转换视角,根植司法实践,运用多元法律解释方法,以外部融贯,内部均衡之体系加以应对,着重解决法律规范与政策、观念之间可能存在的张力,协调与平衡法律规范内部之间的逻辑冲突和价值判断,实现体系化审理网络恐怖主义犯罪案件的裁判方法.

    网络恐怖主义体系思维裁判方法法律解释体系化

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    论一般人格权条款的司法适用

    施坤孝
    491-506页
    查看更多>>摘要：一般人格权条款承担着为人格利益提供全面民法保护的价值与功能.近年来,一些新兴权利诉求随着社会的发展不断出现,这些新兴权利诉求没有被法律所明确规定,但是基于现实利益的考量又需要对其提供民法上的保护,此时则需要一般人格权条款发挥其效能.通过对当前司法实践中的一般人格权纠纷案件进行类型化整理与分析,发现由于一般人格权条款所具有的概念抽象性特征,使得一般人格权条款在当前司法实践中出现了错用、滥用或是"不用"的问题.究其根本,司法适用混乱的成因还是由于对一般人格权概念认识不清所致.面对立法和法理都难以解决的一般人格权抽象概念困境,运用利益衡量、控制援引法源以及类型化方法或是可以用来摆脱一般人格权抽象困境的良方,使其真正成为保护新兴人格利益的强有力工具.

    人格一般人格权司法适用利益衡量类型化

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    离线权的教义阐释与规范构造

    梁栋
    507-527页
    查看更多>>摘要：在数字化时代,远程在线工作逐渐成为一种常态,劳动者的休息权因此面临着被隐形侵犯的风险.为了保护劳动者休息权,法律需要对劳动者享有离线权予以确认.劳动者有权在工作时间之外使自己处于一种用人单位不可联络的状态.离线之所以能够成为一项权利,从个人利益的角度,是由于其能够帮助劳动者厘清工作与生活的边界,保持工作与生活的平衡.从共同善的角度,这是由于其能够保障劳动者的自由状态和社会秩序的稳定.离线权是休息权的衍生性权利,两者相互交融、相互补充.离线权是数字时代劳动者的一项基本权利,关涉到劳动者的自由、平等和尊严.在现行法尚未对离线权予以确认的情况下,我国可先制定和出台关于离线权的政策与法律解释,作为对离线权施以保护的权宜之计.未来,我国应在法律中明确规定离线权.其具体的规范构造,则应围绕适用主体、实施方式、救济机制和例外限制等方面展开.

    远程在线工作休息权离线权权利属性规范构造

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    我国互联网保险人说明义务规则再思考

    刘莹
    528-545页
    查看更多>>摘要：由于现行保险人说明义务规则乃基于传统线下保险合同而设立,无法适应互联网保险合同缔约方式及信息传递方式的巨大改变,导致各地纠纷案件频发,且诉讼数据偏离正常范围.通过从法律经济学与行为法律经济学双重视角解读保险人说明义务理论基础,并深入分析当前我国保险人说明义务规则立法现状,发现上述问题根源在于投保人进行保险交易时,互联网保险强附和性、非交互性特点使其信息获取成本进一步增加,理性决策能力进一步减弱,易陷入保险人"行为剥削"陷阱.而在互联网环境下,现行保险人说明义务规则主要依赖外在形式化标准,难以有效规范保险人义务履行行为,并导致司法实践中存在过度保护投保人现象.需通过重构互联网保险人说明义务履行规则;扩大冷静期适用范围;引入法律除偏方法设计规则,以引导投保人理性决策;并通过明确投保人保险条款阅读、理解义务,激发投保人维护自身利益的积极性,以实现权利义务平衡.

    互联网保险说明义务信息获取成本有限理性

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    论省与设区的市地方性法规效力等级的规范化

    龚李玲
    546-561页
    查看更多>>摘要：我国省与设区的市地方性法规的效力等级仍处于不明状态,这一状况在法律适用实践中导致了诸多问题.法院在面对省、设区的市地方性法规规定的不一致时,由于没有明确的适用规则,在选择适用裁判依据方面呈现出随意性.地方立法尝试对省、设区市地方性法规的效力等级进行规定,但存在着简单化、碎片化的问题,且面临着越权立法的风险.设区的市立法权入宪后,困扰厘清省、设区的市地方性法规效力等级的问题已基本解决.在这一新背景下,应当明确规定省级地方性法规的效力高于设区的市地方性法规.

    地方性法规法律适用效力等级批准制度

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    地方性法规适用中的位阶不明问题及其解决机制

    刘康磊
    562-573页
    查看更多>>摘要：地方性法规在司法中被适用,是地方性法规治理效能的重要体现,也是检验地方性法规立法质量的关键进路.地方性法规的法律发现是其得以适用的基本前提,由于《立法法》并未明确省级地方性法规和设区的市地方性法规之间的位阶,在二者就同一事项作出不一致规定时,虽然省级人大及其常委会对设区的市地方立法具有批准权和撤销、变更权,但是立法前和立法后的立法过程权力,其目的在于保障地方立法的质量,并不能为司法机关提供法律发现的明确法定依据,因此当出现省级地方性法规和设区的市地方性法规就同一事项规定不一致的情形时,现有的法律发现原则并不能为裁判提供足够的支撑,给司法机关适用地方性法规造成了困扰,因此,我们应当建立起地方性法规之间冲突的法律发现的原则体系和裁决机制.

    地方性法规冲突法律发现裁决机制适用原则

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