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法律方法
法律方法

陈金钊

年刊

falvfangfa@163.com

264209

威海市文化西路180号

法律方法/Journal Legal methodCSSCI
查看更多>>《法律方法》是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊。本刊迄今已经出版了11卷，在学界法律方法论研究中产生了重要影响，本刊论文已经在人大复印资料转载近10篇，2007年入选CSSCI集刊
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    算法专利适格性规则的体系化解释——基于《专利审查指南》的考察

    周璞
    168-182页
    查看更多>>摘要：数字智能经济时代,对于算法这一关键技术环节的专利适格性规则,《专利审查指南》在实践基础上给出及时回应,但仍然存在规则碎片化、复杂化乃至融贯性不足的特点.其根源在于围绕该规则开展的体系性考虑、概念辨析等理性研究仍有欠缺.本文运用体系思维和体系解释的方法,沿着算法类型和适格性审查标准的历史进路审视《专利审查指南》,不仅能够最大限度地尊重其历史传统,也有利于消除理论上的混淆,实现规则构建从问题思维到体系思维的转变.基于此,对算法适格性规则提出如下调整建议:一是将算法适格性规则集中于新业态专章,并使其治理对象清晰的指向最具实践意义的智能算法;二是融合"抽象思维判断与技术方案判断"的二重审查标准为"技术方案判断"的一重审查标准.为应对未来更加复杂多样的数字技术融合化创新打下坚实基础.

    算法专利专利适格性可专利性体系解释

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    后果主义裁判的理论基础与实现路径

    于铂洋
    183-193页
    查看更多>>摘要：后果主义裁判理念主张从裁判结果倒推裁判依据并做出裁判结论,它与法条主义裁判并非完全对立,二者在反对法律形式主义、规范法官自由裁量权等方面具有一致性,这也使得后果主义裁判将有可能借助法律解释方法获得落实.后果主义裁判根源于正义、法律合目的性以及法律安定性等法价值之间的博弈与实践均衡,这种实践均衡依赖于法官在司法审判中实现事实与规范的相互等置.后果主义裁判能够通过强化裁判的后果主义论辩、一致性论辩与协调性论辩实现,并需要借助利益衡量或漏洞填补论证的法律技术.

    后果主义法条主义法律价值利益衡量

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    从理念到实践:刑事司法中"正义直觉"的养成

    刘仁海
    194-207页
    查看更多>>摘要："正义直觉"在刑法研究与刑事司法中具有重要的理论与实践意义."正义直觉"具有跨越人口、文化等社会性因素而普遍存在的特性,是人们对于刑事案件中的罪与罚问题的高度共识."正义直觉"能增强刑法对犯罪的治理效果,应通过优先选择自然犯案例、案例类型化研究、突出把握"争议焦点"、增强案例研究现场感、融入优秀传统文化等途径来养成、强化"正义直觉"."正义直觉"的培育不能仅停留于抽象的道德维度,应将之内化为刑事司法者高尚的职业品格、厚重的职业涵养、扎实的职业技能,这样才能有助于实现司法伦理与司法技术的完美结合,有助于实现刑事司法"三个效果"相统一.

    刑事司法正义直觉职业素养

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    "社会"作为法律主体的学理阐释

    温荣
    209-227页
    查看更多>>摘要：法律条文中经常出现以"社会"一词作为主语的表述,暗示了"社会"作为法律主体的潜质.从历史进程来看,近代以来"社会"越来越具备独立的目的性.从规范体系来看,有别于其他法律主体形式,"社会"具有广延性和整体性的特点,填补了主体类型体系的空缺,从而为"社会"作为法律主体的制度化提供了充分理据.在我国法律体系中,"社会"作为法律主体对应了整体性和剩余性权利义务内容,且在不同语境下呈现出不同的内涵范畴."社会"作为法律主体具有权益保护、治理优化和法律表达等多方面的规范功能.这一功能的激活和实现,需要通过建立由国家机关、社会组织和社会团体、个人共同构成的代表主体体系,遵循必要、次位和结合等应用规则,实现主体具化和规范强化,避免该概念的泛化所引发的争议.

    社会社会共同体法律主体

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    监察的"贫困":民国监察院纠举权的生成、构造与运行

    云静达
    228-245页
    查看更多>>摘要："贫困性"是监察权能的独特面向.面对高效权威的权力现实不应忽视监察权能的贫困特质,监察体制的深化改革更不能轻视历来已久的监察贫困问题.反观诞生于监察权力转型和权能扩张过程中的民国监察院纠举权,虽然以其高效的优势弥补了弹劾权的缺陷,在古呈新制之间找到了制度创新的平衡点,但囿于权能配置失衡以及特殊制度历史环境,依然无法摆脱"监察的贫困.尤以为鉴,我国监察权能体系的优化与完善应当关注到监察的政治地位、能力要件、动力机制以及外部环境这些"致贫"因素.

    民国监察制度纠举权监察贫困弹劾权监察权能

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    检察环境公益诉讼惩罚性赔偿的实然与应然

    乐宇歆
    246-263页
    查看更多>>摘要：我国《民法典》第1232条,以及最高人民法院和最高人民检察院颁布的司法规则从立法和司法维度接受了检察环境公益诉讼适用惩罚性赔偿制度.但在具体司法适用中,检察环境公益诉讼适用惩罚性赔偿却出现了在数额计算上以实际损失为基准的异化适用、与修复责任适用上的结构性失衡,以及与其他责任形式间存在冲突等实然困境.根本原因是未厘清检察机关在公益诉讼中提出惩罚性赔偿不仅是其终局救济功能的重要体现,亦是对私人执法的必要补充.为进一步完善检察环境公益诉讼惩罚性赔偿的具体适用,应当坚持以下基本原则:制度功能定位上由受害人本位转向行为人本位;具体赔偿方法上以金钱赔偿为原则,以生态修复为例外;具体司法适用上保持审慎适用与法官自由裁量权间的平衡.

    生态法治环境侵权检察公益诉讼惩罚性赔偿

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    经济法与刑法调整市场行为的实体衔接

    钱莹
    264-281页
    查看更多>>摘要：经济法与刑法在调整市场行为上存在照应、补充的关系,但也存在刑法中的隐形委任立法与经济法中相应规定的空白、经济法中的刑事责任条款与刑法中相应规定的缺失、违法犯罪类型不一致、法律术语不一致等问题.经济犯罪多为法定犯,法定犯的动态性决定了罪与非罪的界限要随着社会形势发展变化而作出相应变化.在立法上,可以借鉴国外的经济犯罪立法模式,在经济法规范中直接规定相关经济犯罪的罪状和法定刑.在立法的内容和术语上,经济法与刑法在相应规定上应当保持协调,加强立法上的衔接.在经济违法犯罪的具体界分中,存在"质"的界分理论、"量"的界分理论、折中理论等多种学说.在实际情况下,经济违法与经济犯罪很难进行统一固定、明确清晰的划分.只有通过立法刚性与司法柔性的结合,方可既形成法网恢恢的局面,又避免刑事手段不当干预经济纠纷,达到平衡个案正义和规范正义的目的.

    市场行为经济法刑法实体衔接体系思维

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    不可通约性与平衡原则

    弗朗西斯科·J.乌尔比纳左飞
    282-307页
    查看更多>>摘要：在人权裁决中,对平衡原则的一个常见的反对意见是基于其不可通约性,认为不可能仅通过理性标准(区别于感性或者其他次理性标准)对权利或者公共利益的收益和损失进行量化的比较.本文通过对基于不可通约性的反对意见的概述,厘清基于不可通约性的反对意见的范围和局限性,旨在消除一些围绕基于不可通约性的反对意见的常见误解.基于不可通约性的反对意见并不质疑在不可通约的备选方案之间的每一个选择,甚至不主张在这些备选方案之间的每一个选择都是理性欠定的.它是对一些广泛传播的平衡原则的论述的重要挑战,打消了权利和公共利益的某种形式的技术可通约是可能的幻想.但这并不意味着人权案件不能被合理地裁决,只是意味着在人权案件中,任何试图在不可通约的事物之间进行通约的方法(通常以最大化为目标),无论是人权、公共利益、利益或偏好、宪法价值还是原则都是不可靠的.

    比例原则平衡原则不可通约性人权宪法权利

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    智能化裁判难以回应裁量难题

    肖毅
    308-325页
    查看更多>>摘要：在司法政策的支持下,人工智能在司法领域中的应用日渐广泛,尤其以智能化裁判取代法官裁判最为典型、也最具争议,这对法学理论提出严重挑战.司法裁判作为一种评价行为,其中价值判断和自由裁量不可避免,这正是其核心特征所在.然而,智能化裁判通过模型的构建与应用,将价值判断还原为事实判断,将从规范到事实的复杂涵摄过程化约为从事实到事实的简单映射,彻底把自由裁量排除在外.这种机械裁判难以回应裁量难题,不仅与司法的各项制度格格不入,也无法实现公正裁判的根本目标,更将严重贬低人的道德主体地位、有损人之为人的尊严.在逐步迈入智能化时代的今天,我们仍有必要坚持人与物的严格二分,将算法程序作为辅助裁判的工具而非取代法官的主体.

    智能化裁判自由裁量价值判断正义人的尊严

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    司法智能化赋能同案同判的实现

    张昊楠
    326-341页
    查看更多>>摘要：同案同判并非道德义务而是法律原则,实现同案同判有利于贯彻司法平等、提升法的预测性并提高司法公信力,是司法裁判所应追求的重要目标.关于同案同判的理论阐释不必过分纠结于部分观念和立场之争,而应从司法实践需求出发,注重探索如何实现同案同判.对于同判的实现标准,其要求高于依法裁判,若以刑事案件为例,则同判的实现标准是最终量刑的基本一致,被拟定为同案的案件所最终判处的刑罚不能出现过轻、过重的情形.对于同判的实现路径,司法智能化是促进实现同案同判的重要手段,但现有的司法智能化进程与司法实践要求相去甚远,存在案例数据库不完备、检索准确率低和司法人员接受度不高等问题.实践中需要促进人工智能与司法实践的深度融合,从而在辅助同案的查找、应用偏离预警技术与促进法学实证研究的发展三个层面赋能同案同判的实现.

    同案同判司法智能化偏离预警实证研究

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