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法律方法
法律方法

陈金钊

年刊

falvfangfa@163.com

264209

威海市文化西路180号

法律方法/Journal Legal methodCSSCI
查看更多>>《法律方法》是山东省人文社科重点研究基地“山东大学法律方法论研究中心”主办，2002年由陈金钊、谢晖教授创办的法律方法专业研究集刊。本刊迄今已经出版了11卷，在学界法律方法论研究中产生了重要影响，本刊论文已经在人大复印资料转载近10篇，2007年入选CSSCI集刊
正式出版
收录年代

    重访法律实证主义与反实证主义之争——以早期德沃金的文本为线索

    闵奎元
    342-363页
    查看更多>>摘要：法律实证主义与反实证主义之间的争论,似乎迎来了它的某种结局.当今的一些主要实证主义者,不仅主张法律实证主义的核心议题是法律有效性,而且相信反实证主义的根本反对在于法律有效性.这是一种误解.一方面,以哈特为代表的法律实证主义者确实有一个以法律有效性为中心的核心模型,按照这个模型,某项规则是否具有法律有效性取决于其来源而不是其优点;另一方面,反实证主义者德沃金根本没有反对过这个核心模型,在准确把握和充分尊重核心模型的情况下,他聚焦于约束性而不是有效性,要求法律实证主义者为区别对待原则有约束性和规则有约束性这两个事实提供理由.如果这个判断是正确的,那么法律实证主义与反实证主义之争可能已经走上了错误的结局.纠正这个结局,有助于理解和推进这两种主要法律哲学立场以及它们之间的争论.

    法律实证主义法律有效性德沃金马默哈特

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    论违规信息披露行为的刑法规制

    周梦杰
    365-388页
    查看更多>>摘要：信息披露制度的有效运作能够促进全面注册制的效能落地.对于违规披露信息披露行为的刑法规制是实现资本市场法治保障的最后手段,因此在司法实践中应当准确把握其相关要素.违规信息披露的行为对象仅限于"重要信息",该"重要性"体现在能否对投资者的决策判断产生影响,并不在于是否影响股票价格的涨跌趋势.在违规信息披露行为的司法认定层面,应注重违规披露、不披露重要信息罪和欺诈发行证券罪的区别适用.在违规信息披露的主体界定层面,应当肯定单位能够作为违规信息披露行为的刑事归责主体.同时,控股股东、实际控制人因具备间接的信息披露义务而自始能够成立本罪的正犯.

    违规披露不披露重要信息罪重要信息控股股东实际控制人

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    撤销后重作行政行为法律限制条款的司法适用

    聂政
    389-406页
    查看更多>>摘要：目前法院在适用重作行政行为限制条款时存在标准不统一的问题,具体表现在三个方面:一是新增证据情形下"主要事实"是否相同的判断标准不统一;二是"主要事实"与"主要理由"间关系的认识标准不统一;三是违反限制条款的司法认定标准不统一.其原因一方面是《行政诉讼法》对重作判决的规定和对重作行政行为限制的规定存在失调之处,《适用解释》中的限制条款又存在模糊和空白之处,另一方面是司法谦抑性下尊重行政机关初次判断权和司法能动性下实质性解决行政争议对法官提出了不同的要求.综合考虑司法克制与司法能动的平衡、重作判决维护客观法秩序的价值功能和重作判决本身的法律效力,应当对重作行政行为的法律限制进行明确:一是新增证据情形下"主要事实"是否改变的标准应当合理放宽;二是"主要理由"的范围标准应当收缩;三是违反限制条款的司法认定应具有双重性.

    重作行政行为法律限制条款司法适用

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    论刑法第13条的司法适用

    王书剑
    407-427页
    查看更多>>摘要：刑法第13条但书的司法适用存在"不用""滥用""错用"以及说理不充分等缺陷.与一般但书条款相比,刑法第13条但书适用更严格,与主文的逻辑关系更为特殊.刑法第13条但书"情节"是指刑法分则具体犯罪构成要件内外的,能够影响行为社会危害性的一切主客观事实情况."显著轻微"和"危害不大"共饰"情节",二者分别侧重于行为偏离社会相当性和造成的社会危害性程度,必须同时具备.犯罪概念是包括主文和但书在内的刑法第13条全部内容.刑法第13条但书与第37条非刑罚处置措施存在本质差别.刑法第13条但书并非适用于分则所有罪名,犯罪形态因素能成为适用该但书的理由.运用刑法第13条但书进行裁判说理需要结合法律解释、论证、修辞等方法,围绕该但书本身以及出罪的法律与社会效果展开.

    刑法第13条但书出罪实质解释社会危害性裁判文书说理

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    刑民交错案件判定方法研究

    王翠霞
    428-446页
    查看更多>>摘要：刑民交错案件的处理是困扰司法实务界和理论界的重要问题.根据司法实务案例,抽象出刑民交错案件的类型,分析刑民诉讼事实与程序的相互关系,存在着刑事事实对民事事实的机械援引样态,犯罪构成要件介入要素角度的刑事程序对民事程序的制约样态,刑民证明标准视角的刑民事实矛盾样态,刑事诉讼对民事诉讼不予评价的停滞样态以及刑事事实与民事事实分离样态等.理论层面则呈现出刑民交错类型化分析、基于法秩序统一性的违法性判断、法律思维相结合的实质判断、刑民诉讼程序以及刑民法域的判断规则等研究结构.结合我国司法实践,借鉴域外刑民交错案件处理模式,可以探索以类型化模式提炼出刑民交错案件判定要素,注重诉讼程序公开与实质参与,融合司法为民精神的情理法调处,创新责任平衡的刑民协同法治思维,以期为刑民交错案件的判定提供一种借鉴.

    刑民交错制约样态研究结构企业合规

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    现代法上民商关系的体系阐释

    曹相见
    447-468页
    查看更多>>摘要：罗马法不区分民法、商法,但无疑包含了实质商法,以实质商法的非形式性否认其在罗马法上的存在,既与当时的事实不符,也与商品经济的普遍性相悖.罗马法后期发生的宽待债务人运动导致了民商关系的分化,中世纪以后则形成了独立的商人法.经由近代以来的商法民法化,民法形成了包含商法在内的广义民法和与商法相对的狭义民法两种语境.从私法的外部体系上看,民法的概念体系具有基础性,商主体、商行为、商事责任则不具有独立性,经由概念位阶的体系调整,可以作为狭义民法的有益补充.就私法的内部体系而言,商法规范有其独立性,与狭义民法各为市民生活的两个典型.鉴于民商法关系的"双阶"构造和《民法典》商化不足的事实,制定作为领域法而非一般法的商法通则,形成丰满、融贯的私法体系,不失为一种妥当的选择.

    民商关系外部体系内部体系商主体商行为

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    刑法信赖法益适用的类型化模式

    潘华杰
    469-490页
    查看更多>>摘要：援用心理学、社会学与经济学的既有成果尝试定义信赖,或探求信赖法益背后的宪法性权利,并非妥当的方法论路径,基于法益论立场探求什么样的信赖值得刑法保护更能够满足刑事司法的需求.从存在面与价值面看,信赖具有法益适格性.信赖法益的保护范围需要明确:信赖对象具有事实性与社会基础性;信赖本身具有客观性与建构性.从法益保护角度划分,信赖法益存在三种适用模式:纯正型适用模式的典例是伪造货币罪,其法益为货币的公共信用,行为是否构成犯罪仅与是否侵害信赖相关;限缩型适用模式的典例是破坏计算机信息系统罪,其法益为计算机信息系统的功能与国民对功能性的信赖,行为只有同时侵害信赖与信赖对象才构成犯罪;扩张型适用模式的典例是受贿罪,其法益为职务行为的不可收买性与国民对不可收买性的信赖,行为侵害信赖对象与信赖都构成犯罪.

    信赖法益类型化适用模式处罚扩张

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    以物抵债协议的类型化建构及规则适用研究

    董泽瑞
    491-512页
    查看更多>>摘要：在法律规范层面和司法实践层面,以物抵债协议面临分类错误、新旧给付关系难以确定等问题,《民法典合同编通则解释意见稿》第28条、29条是以物抵债的最新规则发展,但是尚存在不足.对此,应坚持功能性路径,明确以物抵债协议的真实性质,进而明确其具有的代替清偿功能和担保功能,以现有的民法理论为基础完善以物抵债协议的法律构造,并从协议签订日期与债务履行期的关系、协议约定下新给付履行期与原给付履行期的关系以及当事人目的等多重维度完成以物抵债协议的类型化建构."清偿型"以物抵债协的法律构造为"变更契约下的代物清偿",原给付和新给付共同保障基础债权的实现,在履行顺序上,债务人应先履行新给付,但是需给债权人配置瑕疵担保责任请求权、原给付义务请求权和损害赔偿请求权等救济手段,协议下并不存在当事人的清算义务."担保型"以物抵债协议与《民法典》第388条相契合,但应采取"穿透式司法审判思维"探究该类协议的真实担保意思,避免"隐藏的意思表示",该类协议应区分不同情形选择适用《民法典》及司法解释中所确定的有关担保物权的规则.

    以物抵债协议代替清偿功能担保功能清算义务瑕疵履行

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    虚开发票罪的理解与司法认定

    张宜培
    513-530页
    查看更多>>摘要：虚开发票罪的保护法益应是普通发票管理秩序,国家税款仅是随机法益.虚开发票罪的实行行为包括"为他人虚开"和"为自己虚开","让他人为自己虚开"和"介绍他人虚开"应作为该罪共犯行为论处.虚开行为的实质是发票记载的内容与实际发生的经营信息不符.伪造的发票也可以成为虚开发票罪的对象.行为人虚开发票后又出售的,按照牵连犯原理而非法条竞合原理处理.行为人对发票性质存在错误认识而虚开或出售的,应根据事实认识错误原理加以解决.虚开发票罪并非兜底性罪名,其与虚开增值税专用发票罪相互独立且排斥.行为人不以骗取国家税款为目的而虚开增值税专用发票的,既不构成虚开增值税专用发票罪,亦不能认定为虚开发票罪.

    虚开发票罪保护法益实行行为行为对象虚开增值税专用发票罪

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    污染环境犯罪功能回应型立法模式之提倡

    李灿
    531-551页
    查看更多>>摘要：我国污染环境犯罪历次立法修正呈现出"既严又厉"的刑罚模式,回应"重典治污"的刑事政策需求,立法理念转向生态-人类中心主义的环境法益观,契合生态文明建设环境政策要求,前置法修改引发刑事立法跟进.通过司法解释积累立法经验素材,进而立法犯罪化的修正模式不具有正当性.污染环境犯罪立法修正模式应当转向功能回应型立法模式,功能回应型立法同属于积极主义刑法观的阵营,但不同于象征性立法与片面回应型立法.功能回应型立法模式需要遵循体系性、正当性、必要性、实用性的要求,污染环境犯罪立法需要贯彻罪刑均衡原则、精细化导向的立法、审慎增设危险犯、避免过度司法犯罪化.

    污染环境罪《刑法修正案(十一)》功能回应立法模式

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